Une société procédant à des travaux sur un bien immeuble souhaite pouvoir déduire la T.V.A. relative à ces travaux, même si l'immeuble en question est ensuite « loué ».

Or, l'article 13 de la 6e Directive (art. 44, § 3, 2° du C.T.V.A.) prévoit que la location de biens immeubles est exonérée de la T. V.A. et n'ouvre dès lors pas le droit à la déduction de la T.V.A. payée en amont.

La location de biens immeubles suppose qu'un bailleur confère à un preneur, pour une durée convenue et contre rémunération, le droit d'occuper un immeuble comme s'il en était propriétaire et d'exclure toute autre personne du bénéfice d'un tel droit. Il s'agit d'une définition autonome formulée par la Cour de justice des Communautés Européennes.

Certains se sont basés sur cette définition, reprise dans de nombreuses décisions de la Cour de justice, pour éviter que leurs relations contractuelles ne soient qualifiées de location de biens immeubles pour déduire la T.V.A payée en amont.

La Cour de justice s'est ainsi penchée sur l'interprétation du terme « location de biens immeubles » (arrêt du 18 novembre 2004, C-284/03) et a apporté des précisions à sa définition en interprétant l'article 13 en fonction de son contexte, des finalités et de l'économie de la 6e Directive et de la ratio legis de l'exonération.

L'opération de location de biens immeubles est ainsi aussi caractérisée par son caractère passif. En effet, le bailleur ne doit, en principe, accomplir aucune prestation pour avoir le droit au loyer. De manière générale, seul l'écoulement du temps rend celui-ci exigible.

Certains ont ainsi qualifié leurs relations contractuelles d'occupation précaire ou de mise à disposition. Cependant, cette qualification peut être écartée si la relation contractuelle est, dans son exécution, qualifiable autrement.

D'autres ont exclu explicitement les dispositions du Code civil relatives au contrat de bail.

Ce type de clause est tout à fait inefficace si l'exécution du contrat révèle l'existence d'un bail.

Certains ont encore prévu des conventions sans préciser la durée du contrat. La durée du contrat n'est toutefois pas l'élément déterminant.

Certains ont enfin prévu un loyer fixé notamment en fonction du chiffre d'affaires du preneur. Néanmoins, si cette part du loyer n'est que très accessoire par rapport à celle fixée en fonction de la superficie des locaux, cela reste une location d'immeuble. Il appartient, en tout état de cause, aux juridictions nationales de prendre en considération toutes les circonstances dans lesquelles se déroule l'opération pour en rechercher les éléments caractéristiques et apprécier si elle peut être qualifiée de location de biens immeubles.

Il est difficile d'échapper à la qualification de location de biens immeubles. En effet, l'absence d'utilisation des termes bail, locataire, preneur ou bailleur, l'exclusion des dispositions relatives aux baux, le calcul du loyer en fonction de la superficie mais également d'autres critères (chiffre d'affaires), l'absence d'exclusivité pour l'usage des lieux ne dénature pas la convention si son objet est la mise à disposition de locaux contre une rémunération fixée essentiellement en fonction de la surface occupée et que cette rémunération est due principalement en raison du simple écoulement du temps.

La Cour de justice a précisé, dans cet arrêt, le critère qui, selon elle, permet de distinguer la location immobilière exonérée, d'une mise à disposition immobilière taxée. Pour elle, cette distinction doit être recherchée dans le fait que la mise à disposition des locaux contre rémunération est passive ou dans le fait que la rémunération couvre une prestation de services susceptible de recevoir une autre qualification que celle de location immobilière.

Dans cette décision, la Cour abandonne les critères qu'elle retenait classiquement jusqu'alors pour s'interroger sur un élément : le loyer est-il payé en contrepartie d'une mise à disposition immobilière passive ou est-il payé pour une prestation de services susceptible d'être qualifiée autrement que de location immobilière.

Cette nouvelle définition donnée par la Cour de justice rendra encore un peu plus difficiles les schémas tendant à obtenir une déduction effective de la TVA payée sur des travaux lorsque, in fine, la destination des biens est une location immobilière.nbbb ,