Sous réserve de certaines conditions spécifiques, le Code des droits d’enregistrement exempte du droit d’apport de 0,5 % les opérationsd’apport d’universalité de biens d’une société sous forme de fusion, scission ou autrement et ce, à une ou plusieurs autres sociétés, nouvelles ou préexistantes.

Lorsqu’une société en absorbe une autre et que la société absorbée détient des immeubles,cette règle a pour conséquence, notamment, que non seulement l’opération est exemptée du droit de 0,5 %, mais également du droit de mutation de 12,5 % (ou de 10 %, selon la situation géographique du bien immeuble).

Un problème se pose depuis de très nombreuses années, lorsqu’une société mère détient une participation de 100 % dans le capital de sa filiale, elle-même propriétaire d’un bien immeuble.

Ce problème était lié à un défaut d’adaptation du Code des droits d’enregistrement aux modifications intervenues dans le cadre de ce qui était anciennement la loi sur les sociétés commerciales, devenue le Code des sociétés.

En effet, la loi de juin 1993  avait modifié les lois sur les sociétés commerciales et accordait aux opérations de fusion et de scission de sociétés jusqu’alors inconnues dans notre droit un statut propre et spécifique, pour des opérations qui ne pouvaient auparavant être réalisées que par voie de liquidation.

Cette loi a modifié le Code des impôts sur les revenus et les Lois coordonnées, mais elle ne contenait aucune disposition spécifique en matière d’impôts indirects.

Comme par le passé, l’article 117 du Code continuait dès lors à exonérer du droit proportionnel de 0,5 % les apports, pour autant que l’apport soit rémunéré exclusivement, soit par l’attribution d’actions ou parts sociales, soit par pareille attribution accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. La problématique était évidemment que, dans le cas d’une fusion à 100 %, cette condition n’est pas respectée.

Dans ce cas de fusion informelle, il est constaté qu’une société détient tous les titres d’une autre et la première décide alors de dissoudre et de liquider la seconde société moyennant acquisition, par la première, de l’entièreté du  patrimoine de la seconde, ce qui donnait lieu aux droits de mutation de 12,5 %.

Il fallait donc, dans le contexte éventuel d’une réorganisation intra-groupe, faire en sorte que la mère absorbant la fille ne détienne pas, avant l’opération d’absorption, 100 % des actions. On pouvait alors, soit céder quelques titres à une autre société préalablement à l’opération, soit réaliser l’opération dans l’autre sens, ce qui n’était pas toujours sans difficultés.

La jurisprudence a cependant, depuis quelques années, fait évoluer positivement les choses. En effet, le Tribunal de 1ère instance de Tongres avait considéré, dans une décision du 21 mars 2002, que le transfert d’immeubles, réalisé dans le cadre d’une fusion silencieuse, qualifiait pour l’exemption du droit d’apport et n’était donc pas soumis aux droits de mutation. Cette décision avait été confirmée par la Cour d’appel d’Anvers, le 30 octobre 2003.

La Cour de cassation a, dans son arrêt du 9 mars 2006, confirmé l’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers. La Cour a décidé que l’article 117 du Code des droits d’enregistrement qui prévoit l’exonération ne s’applique pas exclusivement à une fusion où un apport de l’intégralité des biens dans la nouvelle société se réalise en échange d’émission de nouvelles actions, mais également aux hypothèses de fusions assimilées par le législateur et qui ont les mêmes effets juridiques. Elle a donc confirmé l’exonération.

Le pouvoir judiciaire a donc remédié aux carences du pouvoir législatif, pourtant relevées par la doctrine depuis de nombreuses années. On ne peut que se réjouir de cette décision de la Cour de cassation.