A l'époque où la France ne prévoyait aucune imposition pour les capitaux résultant de contrats d'assurance vie ou d'assurance pension, de nombreux contribuables résidant belges se sont exilés sous des cieux plus cléments.

Confronté à cette fuite de matière imposable, le législateur belge adopta l'article 364bis, CIR 1992 instaurant une fiction selon laquelle les contribuables (devenus non-résidents) étaient censés avoir perçu ces capitaux le jour précédant leur expatriation, avec pour conséquence que le précompte professionnel devait être retenu sur les sommes versées.

De nombreuses procédures ont été introduites, et ont donné lieu à des décisions de juges du fond en faveur du contribuable.

L'article 364bis du Code a en effet été jugé contraire à la convention préventive de double imposition conclue entre la Belgique et la France en 1964, selon laquelle seul l'Etat de résidence du contribuable qui perçoit les revenus détient le pouvoir d'imposition sur ceux-ci.

La Cour de cassation s'est récemment prononcée en rejetant le pourvoi introduit par l'administration fiscale contre l'une des décisions des juges du fond.

La Cour décide de manière très claire que l'article 364bis du Code est contraire aux obligations internationales de la Belgique et conclut en ces termes : " lorsque l'Etat contractant auquel a été attribué exclusivement le pouvoir d'imposition n'use pas de ce pouvoir en ce qui concerne tout ou partie d'un revenu visé à la convention préventive, l'autre Etat ne recouvre pas pour autant le droit d'imposer ce revenu, à moins que la convention ne l'y autorise; (...) le moyen, qui soutient que la Belgique pouvait établir un impôt sur un revenu visé à la susdite convention dès l'instant où celui-ci n'était pas effectivement imposé en France et ne faisait pas dans cet Etat l'objet d'une exemption légale expresse, manque en droit.

Le seul moyen dont dispose l'Etat belge pour taxer les capitaux de retraite est donc de renégocier les conventions préventives de double imposition, et de tenter d'obtenir que le pouvoir de taxation de ces capitaux soit attribué à l'Etat de la source.

C'est désormais la situation qui prévaut dans la nouvelle convention avec les Pays-Bas, qui contient une telle disposition.  En ce qui concerne par contre la France ou l'Espagne, aucune convention nouvelle n'est en vue.