La question des plus-values "internes" c'est-à-dire des plus-values réalisées par des personnes physiques lorsqu'elles cèdent les actions d'une société à un holding qu'elles contrôlent par ailleurs, alimente le débat doctrinal depuis quelques années.

Un article paru dans le Fiscologue de décembre 2000 n'y est pas étranger, un éminent auteur considérant de manière surprenante que les plus-values réalisées dans pareilles conditions par des personnes physiques pouvaient être considérées comme des revenus divers.

Cette prise de position était surprenante dans la mesure où depuis de très nombreuses années, la doctrine fiscale la plus autorisée analysait et recommandait ce type d'opérations sans évoquer le risque de taxation au titre de revenus divers qui suppose que l'acte s'écarterait de la gestion normale d'un patrimoine privé.

Tout au plus et à juste titre, ces auteurs relevaient l'importance de la valorisation pour éviter que l'administration fiscale ne puisse invoquer l'article 26 du Code. Cette disposition permet d'ajouter à la base imposable d'une entreprise qui le consent tout avantage anormal ou bénévole. L'acquisition par le holding d'actions pour une valeur surévaluée pouvant être pareil avantage et pouvant alors générer une taxation catastrophique dans le chef des personnes physiques cédantes si par ailleurs elles étaient administrateurs dudit holding.

Sous ces quelques réserves, aucune jurisprudence digne de ce nom n'a jamais considéré que les plus-values dites internes devaient être taxées au titre de revenus divers par principe.

La position défendue par le ministre des finances en réponse à une question parlementaire du mois d'avril dernier est dès lors pour le moins surprenante.

Le député relevait que les taxations litigieuses concernent généralement des situations où la notion de spéculation fait défaut. Dans ce contexte, il se demandait si, pour taxer au titre d'opérations s'écartant de la gestion normale d'un patrimoine privé ce type d'apport ou de vente, l'administration ne se fondait pas plutôt sur la notion de besoins légitimes au sens de l'article 344 du Code pourtant totalement absente de la disposition de l'article 90 du même Code.

Le ministre a répondu que pour l'application de l'article 90 du Code, il ne doit pas nécessairement y avoir spéculation. Il suffirait qu'on se trouve en présence d'une prestation ou d'une opération qui n'entre pas dans les opérations normales de gestion d'un patrimoine privé.


Or, depuis des années, le critère qui permet précisément de distinguer la gestion normale d'un patrimoine privé de la gestion anormale est le critère spéculatif.

Ce point de vue du ministre reposant sur une interprétation purement textuelle de l'article 90, 1° CIR est en contradiction tant avec les travaux préparatoires de cette disposition qu'avec une doctrine et une jurisprudence constantes en ce compris la jurisprudence de la Cour de cassation.

Certes, la notion même de spéculation est évolutive. Si la Cour de cassation et la jurisprudence ont classiquement considéré qu'était une spéculation l'achat avec intention dès l'acte d'achat de revendre à bref délai en réalisant un bénéfice, cette notion même de spéculation n'est plus systématiquement définie de la même manière.

Notamment, dans le cadre de la problématique des sociétés de liquidités, certains ont considéré que les actes posés par les vendeurs tendant à permettre à la société cédée d'accéder au marché des sociétés de liquidités relevaient d'une nouvelle forme de spéculation.

Cependant, même dans ce cas, le point de vue du ministre des finances n'est pas défendable. En effet, si la spéculation n'est plus uniquement l'achat avec intention de revendre à bref délai, elle emporte toujours une notion de prise de risque trop importante par rapport à la gestion normale d'un patrimoine privé. Or, dans l'hypothèse de plus-values internes, on se demande réellement où se trouve la prise de risque excessive qui justifierait que l'opération soit disqualifiée en opération spéculative s'écartant de la gestion normale d'un patrimoine privé.

Il est essentiel que la jurisprudence se prononce rapidement sur cette question où règne une insécurité juridique.