Op 19 september 2012 heeft de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie zeer interessante conclusies gepresenteerd in een zaak C-350/11 over het rekening houden, krachtens de bedrijfsbelasting, met de nettowaarde van de activa van de vaste inrichting waarover de vennootschap Argenta beschikt in Nederland voor de bepaling van hun risicokapitaal die als basis dient voor de aftrek met dezelfde naam.

Ter herinnering, de aftrek voor risicokapitaal, ook wel de notionele interestaftrek genoemd, bestaat erin om de interesten fictief af te trekken van de belastingbasis voor bedrijven die het eigen vermogen van het bedrijf vergoeden. Deze aftrek is gelijk aan het risicokapitaal, bepaald overeenkomstig artikel 205 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, vermenigvuldigd met een tarief vastgelegd in artikel 205 quater van het Wetboek.

Artikel 205 ter, paragraaf 1, voorziet zo dat het risicokapitaal dat in overweging moet genomen worden, overeenkomt, onder voorbehoud van aangebrachte correcties door de bepalingen van de hiernavolgende paragrafen, met het bedrag van het eigen vermogen van het bedrijf, op het einde van de vorige belastbare periode en vastgesteld conform de wetgeving met betrekking tot de boekhouding en de jaarrekeningen zoals deze op de balans vermeld staan.

Volgens artikel 205 ter, paragraaf 2, wordt het risicokapitaal verminderd met de nettowaarde van de activa van de vaste inrichtingen, waarvan de inkomsten in België vrijgesteld zijn op grond van een verdrag ter voorkoming van de dubbele belasting.

Volgens het advies van de Europese Commissie stelt de advocaat-generaal vast dat België, die op grond van een verdrag ter voorkoming van de dubbele belasting afstand doet van het belasten van de winsten van een vaste inrichting die zich in een andere Lidstaat bevindt, weigert om de aftrek voor risicokapitaal toe te kennen aan een Belgische vennootschap, die integraal aan de belasting in België onderworpen is en waarvan die inrichting afhangt, voor het bedrag van het eigen vermogen geaffecteerd aan deze laatste.

De toekenning van de aftrek voor risicokapitaal is in die mate onderworpen aan de vervulling van een territoriale voorwaarde, zijnde dat het eigen vermogen van de Belgische vennootschap geïmputeerd wordt op een belastbare entiteit in België.

Volgens de advocaat-generaal bestaat er geen twijfel over dat het verschil in fiscale behandeling een beperking van de vrijheid van de inrichting betekent, afhankelijk van of Belgische bedrijven een vaste inrichting in België of in een andere Lidstaat hebben.

Inderdaad, de inachtneming van het eigen vermogen dat naar een vaste inrichting werd geaffecteerd voor de berekening van de aftrek voor risicokapitaal van een Belgische vennootschap die onderworpen is aan de bedrijfsbelasting in België, houdt ontegensprekelijk een fiscaal voordeel in, aangezien dergelijke inachtneming bijdraagt tot het laten dalen van het effectieve tarief van de vennootschapsbelasting die deze vennootschap moet betalen.

Dergelijk fiscaal voordeel is echter geweigerd aan een Belgisch bedrijf dat onderworpen is aan de bedrijfsbelasting in België, omdat het vaste inrichting heeft in een andere Lidstaat en waarvan de inkomsten werden vrijgesteld krachtens een verdrag ter preventie van de dubbele belasting die werd afgesloten tussen de vermelde Lidstaat en België. Het spreekt vanzelf dat de fiscale situatie van dit bedrijf minder gunstig is dan de fiscale situatie, die de hare zou zijn indien ze een vaste inrichting in België had.

Volgens de advocaat-generaal wordt een dergelijke beperking van de vestigingsvrijheid nog door geen enkel argument van algemeen belang gerechtvaardigd.

Als het Europese Hof van Justitie een arrest in die zin velt, zal het Belgische fiscale voordeel dat uit de aftrek voor risicokapitaal gehaald wordt, nog aantrekkelijker zijn dan wat het vandaag is voor Belgische bedrijven die actief zijn in het buitenland via een vaste inrichting.

Wij zullen u uiteraard op de hoogte houden van de ontwikkelingen die zullen volgen.