Les solutions auxquelles il est le plus souvent recouru pour optimiser l’acquisition d’un immeuble sont : l’usufruit, l’emphytéose et la superficie, lesquels sont tous trois des droits réels immobiliers. Un droit réel est un droit qui porte directement et nécessairement sur une chose, et qui permet de retirer de cette chose, tout ou partie de l’utilité qu’elle comporte. Toutefois, il n’est pas toujours aisé de déterminer laquelle de ces solution est la plus appropriée ; en effet, si une solution s’avère être plus avantageuse sur un plan, elle peut l’être moins sur un autre et vice versa. Tout est donc question du cas d’espèce et devra être attentivement examiné.
I. Avantages et inconvénients : aspects fiscaux
L’usufruit est un droit réel, temporaire et au maximum viager, qui permet à son titulaire de se servir d’une chose appartenant à autrui et d’en percevoir les fruits si elle est frugifère, à charge d’en conserver la substance et d’en jouir en bon père de famille.
Le droit d’enregistrement de 10% ou 12,5% s’applique aux conventions translatives à titre onéreux de propriété ou d’usufruit de biens immeubles sis en Belgique. En cas de vente de la pleine propriété d’un immeuble, ce droit se perçoit sur la valeur conventionnelle des immeubles transmis, sans toutefois pouvoir être inférieur à la valeur vénale des immeubles. La valeur vénale de l’usufruit se calcule sur la base des règles du Code des droits d’enregistrement, en fonction de la valeur locative ou du revenu du bien et de l’âge de l’usufruitier. Dès lors, le recours à l’usufruit ne présente pas d’intérêt particulier au regard des droits d’enregistrement, dans la mesure où le régime de taxation est fort proche de celui frappant la cession de la pleine propriété de l’immeuble.
Cependant, le régime applicable à la concession d’un droit d’usufruit est nettement plus intéressant au niveau de l’impôt des personnes physiques dans la mesure où l’usufruit n’est pas visé par l’article 7, §1er, 3° CIR/92 qui taxe à titre de revenus immobiliers les revenus perçus de la concession d’un droit réel immobilier.
L’emphytéose et la superficie sont deux droits réels temporaires. L’emphytéose permet à son titulaire, l’emphytéote, d’avoir la jouissance d’un immeuble appartenant à autrui, à charge de payer à celui-ci une redevance annuelle. La superficie, quant à elle, consiste pour le superficiaire, à « avoir » - c'est-à-dire exercer un droit de propriété sur des bâtiments à construire ou des plantations à faire par le superficiaire - des bâtiments, ouvrages et plantations sur un fonds appartenant à autrui, le tréfoncier. L’emphytéose et la superficie sont assimilées aux baux pour la perception des droits d’enregistrement, bien qu’étant constitutives de véritables droits réels. Le droit de bail est fixé à 0,2% ; ce qui constitue un avantage considérable. Si le droit de superficie est constitué sans contrepartie, la convention sera, en principe, soumise au droit fixe général de 25 euro. En matière de droits d’enregistrement, il est évident que l’emphytéose et la superficie connaissent un traitement fiscal favorable. </p>
En matière d’impôts directs, l’article 7 CIR/92 prévoit que les revenus immobiliers comprennent les sommes obtenues à l'occasion de la constitution ou de la cession d'un droit d'emphytéose ou de superficie ou de droits immobiliers similaires. La concession d’un droit d’emphytéose ou de superficie connaît dès lors, en matière d’impôts directs, un traitement fiscal défavorable par rapport à l’usufruit.
II. Avantages et inconvénients : aspects comptables
A l’expiration du droit réel, l’acquisition par voie d’accession n’entraîne aucune conséquence lorsque le propriétaire du terrain, appelé le tréfoncier, paye au titulaire du droit réel une indemnité équivalente à la valeur des constructions érigées. Par contre, si le tréfoncier retrouve la pleine propriété, sans avoir à payer une quelconque indemnité, le « remembrement » a réellement provoqué une augmentation de valeur dans son chef. La position de l’administration sera de considérer que cette augmentation de valeur doit subir une taxation, soit dans le chef du tréfoncier par le biais de l’avis 126/17 CNC (sur cet avis, le lecteur se réfèrera à l’article de cette même revue, relatif à l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles et à l’avis 126/17) soit dans le chef du titulaire du droit réel, par le biais des avantages anormaux ou bénévoles ou des avantages de toute nature.
Par ailleurs, pour éviter l’avantage en nature, plusieurs pistes sont possibles : soit ne plus être gérant au moment où le droit s’éteint, soit prévoir une redevance annuelle minime et un contrat de longue durée, soit ne pas percevoir la redevance, la capitaliser et la compenser avec l’indemnité au terme, soit encore constituer un droit d’usufruit sous le régime de la TVA.
III. Avantages et inconvénients : en matière de taxe sur la valeur ajoutée
En matière de TVA, la distinction fondamentale porte à la fois sur la qualité des biens faisant l’objet du droit réel (immeuble neuf) et sur la qualité de la personne qui constitue le droit réel (assujetti de plein droit ou assujetti optionnel). La TVA ne s’appliquera à la constitution ou cession d’un droit réel sur un immeuble par nature que si certaines conditions sont rencontrées.
L’avantage de constituer un droit réel sous un régime TVA au profit de sa société réside dans le fait que le cédant personne physique pourra récupérer tout ou partie de la TVA initialement payée au moment de l’achat ou de la construction de l’immeuble. Si la société qui recueille le droit d’usufruit est assujettie à la TVA, elle pourra récupérer la TVA portée en compte sur la constitution du droit d’usufruit par la personne physique. Si elle n’est pas assujettie à la TVA, elle ne pourra pas récupérer la TVA portée en compte ; mais la TVA sera soit une charge déductible, soit devra être amortie en même rythme que le bien principal. La constitution d’un usufruit sous le régime de la TVA constitue une option intéressante pour un cédant personne physique qui agit à titre privé.
Aurélie BLAFFART