Lorsque le propriétaire d'un immeuble donne celui-ci en location à la société dont il est gérant ou administrateur, l'excédent des loyers par rapport à une formule donnée est imposable à titre de revenus professionnels; on parle de « requalification ».

Certains contribuables ont choisi de procéder à une opération plus complexe afin d'éviter cette requalification, tout en préservant les possibilités pour la société de déduire les loyers qu'elle paie. Ils donnent en location l'immeuble à une personne intermédiaire, souvent une personne physique, qui ensuite donne l'immeuble en sous-location à la société dont le propriétaire est gérant.

La jurisprudence est pour l'instant divisée quant à la légitimité d'une telle opération. Certaines décisions ont, parfois à juste titre, constaté que les parties avaient simulé une location simple en une double location suivie de sous-location ; il en est ainsi lorsque les parties n'ont pas accepté les conséquences de leurs actes, par exemple lorsque le loyer est payé directement par le sous-locataire au propriétaire, sans passer par le locataire principal, ou encore lorsque le locataire principal ne joue pas le rôle de bailleur à l'égard de son sous-locataire.

Dans d'autres cas, où les parties avaient respecté les conséquences de leurs actes, des décisions judiciaires ont constaté, également à juste titre, que l'opération était licite.

Un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles vient au contraire d'appliquer l'article 344, § 1er, du Code, soit la mesure générale anti-abus. L'arrêt se borne à constater que la qualification de bail suivi de sous-location a été choisie dans le but d'éviter l'impôt.

Il est possible que cet arrêt aurait pu arriver à la même conclusion, dans une hypothèse où le locataire principal était une société tierce, en constatant qu'il y avait simulation. Mais ce n'est pas ce qu'il fait, puisqu'il applique la mesure générale anti-abus, qui porte sur des actes non simulés.

L'arrêt commet incontestablement une erreur. Il ne se pose en effet pas la question de savoir quelle autre qualification il faudrait donner à celle de « bail » et ne requalifie en réalité pas l'acte, mais change l'identité des parties à celui-ci, en constatant qu'il y aurait un bail unique entre propriétaire et sous-locataire : ce n'est pas là requalifier l'acte, mais remplacer celui-ci par un autre acte, ce que ne permet pas l'article 344, §1er du Code.

L'arrêt modifie ainsi les effets juridiques des actes voulus par les parties, sans constater qu'il y a simulation, ce qui implique une méconnaissance totale de l'article 344, § 1er du Code.

Il ne suffit pas, pour appliquer ce texte, de constater que les parties ont agi dans le but d'éviter l'impôt ; encore faut-il que cette volonté porte sur la qualification de l'acte, et non sur le contenu de celui-ci lui-même.