Dans un précédent numéro (Idefisc, juin 2003), nous écrivions  que le tribunal de première instance d'Anvers avait décidé que l'application de l'article 344, § 1er, CIR (disposition générale « anti-abus ») devait se faire dans le cadre du délai prévu à l'article 354 du Code, c'est-à-dire dans le délai normal d'imposition de trois ans et que l'administration ne pouvait enrôler dans le délai extraordinaire de cinq ans (applicable en cas d'infraction).

La Cour d'appel d'Anvers a récemment confirmé la décision du tribunal : l'administration soutenait devant la Cour que, contrairement à ce qu'avait estimé le Tribunal de première instance, l'application de l'article 344 n'impliquait pas nécessairement qu'aucune infraction à la loi fiscale n'ait été commise.  Selon l'administration, en choisissant une qualification qui ne répondait pas à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, le contribuable aurait bel et bien violé les dispositions du CIR 92 en matière de précompte mobilier.  

Dans cette espèce, en effet, l'administration avait requalifié une augmentation de capital suivie d'une réduction (non imposable) de ce même capital  en une distribution de dividendes (soumise au précompte mobilier de 25 %).

La Cour, sans devoir examiner la question au fond, constate que la disposition anti-abus de l'article 344, § 1er, du CIR ne peut s'appliquer qu'en cas d'évitement de l'impôt,  c'est-à-dire en l'absence d'infraction.  Dès lors, si l'administration fiscale décide d'appliquer l'article 344, § 1er du Code, elle reconnaît elle-même qu'aucune disposition légale n'a été violée et, partant, que  la condition de base d'application du délai extraordinaire d'imposition n'est pas remplie.

L'évitement de l'impôt n'est en effet pas illicite et le contribuable qui choisit la voie la moins imposée n'est pas l'auteur d'une infraction fiscale.