In juni 2016 schreven in de marge dat het Hof van beroep op 21 januari 2016 terecht had beslist dat de fiscale administratie niet kon terugkomen op feiten die zij eerder had aanvaard in het kader van een fiscale regularisatie die door belastingplichtigen werd uitgevoerd.
Er was sprake van een minnelijke fiscale regularisatie die uitgevoerd werd voor de inkomsten verworven in een offshore vennootschap, waarvan de belastingplichtige het schijnstatuut had erkend. Dit werd door de fiscale administratie aanvaard die de inkomsten rechtstreeks in hoofde van de belastingplichtige had belast, namelijk door abstractie te maken van de vennootschap die enkel op papier bestond.
De Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken heeft de richtlijnen van dit arrest van het Hof van beroep van Brussel in twee recente beslissingen (6 december 2016 en 17 januari 2017) bevestigd.
De eerste beslissing betrof de vereffening van een Panamese stichting en van een offshore vennootschap ; de tweede betrof ook een offshore vennootschap. In beide gevallen beschouwde de regularisatieprocedure die de belastingplichtigen gevolgd hadden deze structuren als schijnstructuren. De belastingplichtigen hadden gevraagd en bekomen dat de genaamde inkomsten die verworven werden via de buitenlandse structuren rechtstreeks in hoofde van de economische begunstigden werden belast.
Een buitenlandse structuur die niet bestaat, kan van zelfsprekend niet ontbonden noch vereffend worden en kan al zeker geen liquidatieboni of dividenden (vennootschap) noch uitkeringen (stichting) betalen aan haar economische begunstigden.
Het is inderdaad zo dat deze verschillende noties inhouden dat de buitenlandse structuur een (reële) rechtspersoonlijkheid heeft die duidelijk te onderscheiden valt van de belastingplichtige natuurlijke persoon, de economische begunstigde van de structuur. Sindsdien zijn de zaken duidelijk voor de buitenlandse schijnstructuren die door de economische begunstigden « afgeschaft» werden: deze « afschaffing » (aangezien we niet over vereffening mogen spreken, omdat er geen duidelijk te onderscheiden rechtspersoon bestaat), kan voor de vennootschappen, of deze nu buitenlands zijn of niet, geen aanleiding geven tot de belasting die steeds gepaard gaat met de uitkering van een dividend of een liquidatieboni, en die, vóór de invoering van de Kaaimantaks, soms gepaard ging met de ontbindingen van buitenlandse stichtingen, wanneer deze niet discretionair waren. Maar wat nu, nu de Kaaimantaks werd ingevoerd ?
Door dit nieuwe stelsel moet de administratie niet langer het schijnstatuut van de buitenlandse structuur aantonen om de inkomsten uit de buitenlandse juridische structuur rechtstreeks in hoofde van de in België wonende belastingplichtige te belasten, iets wat zij vroeger wel verplicht was om te doen.
Met de invoering van de doorkijktaks en de belasting op uitkeringen uitgevoerd door bepaalde buitenlandse juridische constructies, heeft de wetgever echter geen zoveelste verlichting van de bewijslast voorzien die wordt verondersteld alleen op de administratie te wegen wanneer het gaat over het aantonen van de consistentie van de belastinggrondslag, maar wel een echte belasting van een persoon (de Belgische inwoner) op inkomsten, die, afhankelijk van het geval, daadwerkelijk door een derde (de buitenlandse juridische constructie) werden verkregen, of die geacht worden in het verleden door die derde te zijn verkregen.
Op vandaag is elke buitenlandse juridische constructie die voldoet aan de voorwaarden van de wet – ongeacht a priori zijn graad van « echtheid van bestaan » – mogelijks het mikpunt van de Kaaimantaks.
Niettemin kan een schijnsituatie slechts juridische gevolgen hebben als één van de partijen dit schijnstatuut bekend maakt en dit ook kan aantonen. De schijnhandeling bestaat niet : deze kan dus geen juridische gevolgen hebben. En omwille van het feit dat de belasting van openbare orde is, kan de fiscus niet tussen de schijnhandeling en de reële handeling deze kiezen die hem het best past om een belasting te heffen ; hij moet zich houden aan de reële feiten.
Dit heeft tot gevolg dat een buitenlandse juridische constructie die echt schijn is, op juridisch vlak niet bestaat en dus als zodanig geen aangifteverplichting in hoofde van de in België wonende belastingplichtige kan veroorzaken…
Een belasting kan per definitie enkel geheven worden op reële feiten en niet op gesimuleerde feiten. Bijgevolg kan de Kaaimantaks dus niet geheven worden op een (echte) schijnstructuur.
Betekent dit dat de belastingplichtige – nadat hij redelijkerwijze het bestaan van een buitenlandse juridische structuur in zijn fiscale aangifte heeft aangegeven en de inkomsten ervan transparant (zie ook de uitkeringen) heeft aangegeven – op zijn standpunt zou kunnen terugkomen en het geheel als gesimuleerd zou kunnen beschouwen, met de bedoeling te genieten van het ontbreken van een fiscaal stelsel voor de gesimuleerde situatie ?
Niet noodzakelijk, en wel om volgende redenen : als de belastingplichtige ervoor gekozen heeft om zijn buitenlandse juridische structuur aan te geven, dan is dit waarschijnlijk omdat hij deze als echt beschouwde….
We verwachten voortaan debatten te krijgen rond het bewijs van de echtheid van de simulatie ; een paradoxale situatie wel waarin de administratie die gedurende tientallen jaren met grote acties van verklaringen van simulatie of poging tot herkwalificatie tegen de buitenlandse juridische structuren heeft gestreden, op vandaag zou proberen aan te tonen dat in werkelijkheid….diezelfde offshore structuren absoluut niet schijn waren !
Het feit dat deze in de fiscale aangifte van de belastingplichtige vermeld staan, zou voortaan het belangrijkste wapen van de fiscus in dit verband kunnen zijn – hoewel het correct is dat de belastingplichtige steeds kan rechtvaardigen dat hij een fout in rechte of in feite heeft gemaakt bij de neerlegging van zijn eigen fiscale aangifte.
Hier is de feitelijke grens dun en als de bewijzen waarover de belastingplichtige beschikt meestal gefragmenteerd zijn, dan zijn ze het nog meer in de dossiers van de fiscale administratie die, met uitzondering van de gevallen van grote fraude of georganiseerde fraude die het voorwerp is van een uitgebreid (fiscaal, zelfs strafrechtelijk) onderzoek, in vele gevallen helemaal niet in staat zal zijn om de echtheid van de buitenlandse juridische constructie aan te tonen, bij gebrek aan beschikbare stukken.