In een recent arrest heeft het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) belangrijke informatie gegeven over de contouren van de uitwisseling van gegevens op verzoek voorzien door de richtlijn 2011/16/EU met betrekking tot de administratieve samenwerking op fiscaal vlak (Arrest Berlioz van 16 mei 2017).
Volgens de richtlijn 2011/16/EU (van kracht sinds 1 januari 2013) moeten de Lidstaten van de Europese Unie onderling samenwerken en dienen zij fiscale gegevens uit te wisselen over specifieke gevallen wanneer een andere Lidstaat hierom vraagt. De richtlijn 2011/16/EU voert hiervoor procedures voor uitwisseling van gegevens op verzoek in (in tegenstelling tot de automatische uitwisseling van gegevens) volgens dewelke de belastingautoriteit aan de verzoekende belastingautoriteit de gegevens overmaakt waarover zij beschikt of die zij via administratieve onderzoeken verkrijgt.
Om wilde opzoekingen en het vissen naar gegevens te vermijden, voorziet de richtlijn 2011/16/EU dat enkel de gegevens die « naar alle waarschijnlijkheid relevant » zijn voor de administratie en de toepassing van de nationale belastingwet van een Lidstaat het voorwerp mogen zijn van de uitwisselingsprocedure.
In die zaak die geleid heeft tot het arrest van 16 mei 2017 had de Franse Staat (verzoekende autoriteit) aan de Luxemburgse belastingadministratie (aangezochte autoriteit) gegevens gevraagd om de fiscale situatie van een Frans bedrijf na te kijken teneinde zich uit te spreken over de toepassing van de bronbelastingen op dividenden die uitgekeerd werden door het Franse bedrijf aan haar Luxemburgs moederbedrijf, de vennootschap naar Luxemburgs recht Berlioz.
Naar aanleiding van dit verzoek had de Berlioz verzocht om haar bepaalde gegevens te bezorgen. Berlioz had gevolg gegeven aan dit verzoek, met uitzondering van bepaalde gegevens die gevraagd werden en die Berlioz niet « naar alle waarschijnlijkheid relevant » achtte in de zin van de richtlijn 2011/16/EU om te bepalen of de dividenden die door het Franse bedrijf werden uitgekeerd aan Berlioz aan een bronbelasting dienden onderworpen te worden. Omwille van deze weigering werd Berlioz een boete opgelegd door de ACD, waarvan het bedrag door de administratieve rechtbank werd verminderd. In dit stadium moeten we opmerken dat ten gevolge van verschillende verwijten die tegenover Luxemburg werden gemaakt door het Wereldforum, de Luxemburgse wetgeving geen controle op de opportuniteit of rechtmatigheid van het verzoek tot uitwisseling van gegevens heeft voorzien, enkel een beperkte controle van de formele rechtmatigheid. Berlioz heeft beroep aangetekend voor het Administratief Hof. Berlioz verdedigt haar standpunt dat de weigering van de administratieve rechtbank om de gegrondheid van het bevel tot opschorting te controleren afbreuk deed aan haar recht om in beroep te gaan zoals gewaarborgd door het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Deze vraag werd door het Administratief Hof aan het EHRM voorgelegd.
Het EHRM werd dus verplicht om de Europese procedure van fiscale samenwerking te confronteren met een fundamenteel recht van de Europese Unie, het recht van elke Europese burger om de wettelijkheid van een administratieve handeling te betwisten.
De antwoorden van het EHRM op de prejudiciële vragen die haar werden gesteld, zijn duidelijk een overwinning voor de belastingplichtigen.
Het Hof heeft inderdaad beslist dat de fundamentele rechten die door de EU worden gewaarborgd in alle situaties die door de EU-wetgeving worden geregeld moeten toegepast worden en dat bijgevolg de Luxemburgse rechter bij wie een bestuurde een beroep tegen de administratieve geldsanctie aanhangig maakt, de wettelijkheid van die sanctie moet kunnen onderzoeken.
Het Hof verduidelijkt daarna de omvang van de rechterlijke toetsing : het Hof bevestigt dat de norm genaamd « waarschijnlijke relevantie » van de gevraagde gegevens een voorwaarde inhoudt waaraan het verzoek voor gegevens moet voldoen, gelet op enerzijds de betrokken belastingplichtige en de eventueel ondervraagde derde en, anderzijds, het fiscale doel dat nagestreefd wordt. Het EHRM herhaalt hieromtrent dat de Lidstaten niet vrij zijn om wilde onderzoeken te doen, en op die manier, naar gegevens te vissen.
Deze vaststelling heeft voor het EHRM twee consequenties : eerst, voor de aangezochte autoriteit, het recht om tot een controle over te gaan, ongeacht het vertrouwen dat moet bestaan tussen de Lidstaten ; daarna, voor de bestuurde, het recht om het gebrek aan conformiteit van het verzoek tot gegevens voor een rechter in te roepen.
De enige beperking op deze belangrijke informatie is dat het EHRM van mening is dat als een rechter toegang moet hebben tot het verzoek tot gegevens van de verzoekende autoriteit, de bestuurde zelf enkel toegang mag hebben tot beperkte informatie om geen schade te berokkenen aan de efficiëntie van het onderzoek. Wat dit laatste punt betreft, lijken de conclusies van het Hof volgens ons in te gaan tegen het beginsel van het eerlijke proces en het beginsel van gelijkheid van wapens die daarmee samenhangt.
Het arrest van het EHRM van 16 mei 2017 moet goedgekeurd worden aangezien het handelt over deze belangrijke mogelijkheid om de wettelijkheid te betwisten van een verzoek tot gegevens en een bevel om gegevens te verschaffen aan de belastingadministratie.
Deze lessen zijn des te interessanter gezien de norm van « waarschijnlijke relevantie » ook gebruikt wordt in het OESO-model van belastingverdrag waarin artikel 26 ook een uitwisseling van gegevens op aanvraag voorziet wanneer de gegevens voor de aangezochte autoriteit « naar alle waarschijnlijkheid relevant » zijn.