Het is bekend dat sinds het aanslagjaar 2016 een nieuw belastingstelsel geldt voor “oprichters” en/of “begunstigden” van “juridische constructies”. Informeel heet dit de “kaaimantaks”. De bedoelde “juridische constructies” zijn met name verondersteld niet te bestaan voor het heffen van belasting van natuurlijke personen. In deze hypothese zijn de inkomsten van deze entiteiten enkel rechtstreeks belastbaar in hoofde van hun oprichters en/of begunstigden, wanneer dit Belgische inwoners zijn, alsof de constructie niet bestond. Naast deze totale fictie van fiscale transparantie werd een nieuwe belasting bij de ontbinding van bepaalde juridische constructies ingevoerd.
Met “juridische constructies” worden 2 specifieke categorieën bedoeld. De eerste van deze 2 categorieën gaat over de “beheerde vermogens” (waarmee trusts en andere vormen van beheer bedoeld zijn). De tweede categorie, die ons meer bepaald interesseert is “enigerlei vennootschap, vereniging, inrichting, instelling of entiteit, die rechtspersoonlijkheid bezit, en die, krachtens de bepalingen van de wetgeving van de Staat of het rechtsgebied waar hij gevestigd is, aldaar ofwel niet aan een inkomstenbelasting is onderworpen ofwel onderworpen is aan een inkomstenbelasting die minder dan 15 pct. bedraagt van het belastbaar inkomen van deze juridische constructie dat wordt vastgesteld overeenkomstig de regels die van toepassing zijn voor het vestigen van de Belgische belasting op daarmee overeenstemmende inkomsten”.
Na deze definitie van een juridische constructie van “categorie 2” bepaalt de wetgever hiervoor een uitzondering die hij omschrijft in “Behoudens in de gevallen bepaald door de Koning bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, zijn de in het eerste lid bedoelde rechtsvormen die gevestigd zijn in een Staat of rechtsgebied dat behoort tot de Europese Economische Ruimte, geen juridische constructies”.
Het lot van juridische constructies “van categorie 2” wordt dus bepaald door het feit of zij al dan niet gevestigd zijn op het grondgebied van de Europese Economische Ruimte (EER). Een Koninklijk besluit, besproken in de Ministerraad, moet voor entiteiten binnen de EER bepalen of de constructie bedoeld is door deze taks, om de toepassing van een volledig transparant belastingstelsel mogelijk te maken, en tevens om de eventuele nieuwe belasting in geval van ontbinding toe te passen. Wanneer een dergelijk Koninklijk besluit een dusdanige constructie identificeert, zal deze geacht worden op onweerlegbare wijze (zonder mogelijk tegenbewijs) onderworpen te zijn aan een voordeliger belastingstelsel dan het Belgisch stelsel (de wet verwijst naar inkomstenbelasting van minder dan 15% van het belastbaar inkomen van deze juridische constructie, “vastgesteld volgens de regels die van toepassing zijn om Belgische belastingen te heffen over de overeenkomstige inkomsten”).
Op 18 de december 2015 werd een Koninklijk besluit aangenomen dat de lijst met de entiteiten bevat die buiten de EER gelegen zijn en in aanmerking komen voor deze belasting, zonder de mogelijkheid het tegenbewijs te leveren. Inderdaad, dit Koninklijk besluit identificeert voor Liechtenstein de Stiftung en de Anstalt en voor Luxemburg de Société de gestion de Patrimoine Familiale (SPF) en de Fondation Patrimoniale.
A priori valt een SICAV-SIF opgericht naar Luxemburgs recht niet onder de kaaimantaks omdat haar maatschappelijke zetel in het Groothertogdom Luxemburg gevestigd is, dat wel degelijk deel uitmaakt van de EER en tevens omdat ze niet voorkomt op de lijst uit het Koninklijk besluit van 18 december 2015.
Ditzelfde Koninklijk besluit van 18 december 2015, verschenen in het Belgisch Staatsblad op 29 december 2015, verduidelijkt evenwel dat ook de “instellingen, entiteiten en vennootschappen bedoeld in artikel 2 § 1 13°/1, 2de alinea van het WIB92” als “juridische constructies” worden aangemerkt. Dit laatste artikel werd ingevoerd in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (WIB92) door de wet van 26 december 2015, die volgens de commentaren van de minister van Financiën duidelijk bedoeld was, op het moment dat deze wet werd aangenomen, om de SICAV-SIF's naar Luxemburgs recht transparant te maken waardoor ze onder de kaaimantaks vallen.
Artikel 2 § 1 13°/1, 2de alinea van het WIB92 is dus bedoeld voor beursgenoteerde ondernemingen, pensioeninstellingen en openbare, institutionele of zelfs alternatieve instellingen voor collectieve belegging (ICB's). Volgens de wet van december 2015 maken deze ICB's deel uit van juridische constructies die onder deze taks vallen, wanneer “de rechten door één persoon, of meerdere met elkaar verbonden personen, worden aangehouden, in voorkomend geval per afzonderlijk compartiment beschouwd”.
Sinds deze wet werd aangenomen heeft de minister van Financiën meermaals bevestigd, met name in een verklaring voor de Kamer op 18 mei 2016, dat de doorkijkbelasting daadwerkelijk van toepassing is op zogenaamde specifieke beleggingsfondsen, (met andere woorden, waarvan de rechten door een beperkt aantal personen, meestal met elkaar verbonden worden aangehouden, met name in het kader van een gespecialiseerd beleggingsfonds naar Luxemburgs recht opgericht onder de vorm van een beleggingsonderneming met variabel kapitaal (SICAV-SIF); desalniettemin blijft de vraag op juridisch vlak omstreden.
De wettekst, zoals blijkt uit de wet van 26 december 2015, leidt immers a priori niet tot dezelfde conclusie als deze van de minister.
De oorspronkelijke tekst van de wet van 10 augustus 2015 die in het Belgische recht de notie van “kaaimantaks” heeft ingevoerd, maakte de niet-toepassing van de transparantie op SICAV's naar Luxemburgs recht mogelijk, ongeacht hun aandeelhouderschap, omdat het entiteiten zijn binnen de EER, die geen deel uitmaken van de uitzonderingen voorzien in het Koninklijk besluit. Met de wet van december 2015 heeft de wetgever deze principiële uitsluiting van de transparantie voor entiteiten gevestigd in de EER niet gewijzigd.
De tekst van augustus 2015 voorzag bovendien meerdere uitzonderingen, ditmaal voor entiteiten buiten de EER, die in principe onder de taks vallen, met name in het voordeel van sommige openbare of institutionele SICAV's, pensioenfondsen of beursgenoteerde ondernemingen. Deze uitzondering heeft tot gevolg dat entiteiten die buiten de EER gevestigd zijn niet in aanmerking komen voor deze doorkijkbelasting. Met de invoering van het hierboven vermeld artikel 2, § 1, 13/1, alinea 2 heeft de wetgever zichzelf met de wet van december 2015 een beperking opgelegd met een uitzondering op deze uitzondering, en bijgevolg de toepassing van de doorkijkbelasting op entiteiten die buiten de EER gevestigd zijn, die in principe zouden moeten genieten van de uitzondering op de transparantieregeling die de tekst van augustus 2015 heeft ingevoerd, maar die er geen voordeel bij hebben omdat deze entiteiten gecontroleerd worden door een persoon of door een familie in de zin van de wet.
Eens te meer staat er in deze wetswijziging uit december 2015 nergens te lezen dat specifieke investeringsfondsen (zoals SICAV-SIF's) voortaan onder de transparantieregeling vallen. Sommigen hebben aan dit argument - dat op zich reeds voldoende sterk kan lijken - overigens toegevoegd dat dergelijke “private” entiteiten niet aan de voorwaarden voldoen om als openbare of institutionele ICB, of als openbare of institutionele alternatieve ICP beschouwd te worden om onder deze taks te vallen, maar enkel deze vermeld door de wet van december 2015.
Wanneer deze principes vastliggen, of het moeten zijn, kon het Koninklijk besluit van 18 december 2015, dat uitsluitend gaat over entiteiten gevestigd in de EER, in de lijst met uitzonderingen de “instellingen, entiteiten en vennootschappen, bedoeld in artikel 2, § 1, 13/1, alinea 2 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992” niet opnemen omdat dit artikel alleen bedoeld is voor entiteiten buiten de EER!
Zonder enige twijfel moet men hierin de wil zien van de belastingadministratie om de bestaande tekst te interpreteren zoals de minister van Financiën dit heeft uiteengezet, die erbij blijft dat specifieke fondsen, of de specifieke compartimenten van deze fondsen, onder de doorkijkbelasting vallen...
De Dienst Voorafgaande Beslissingen van de belastingadministratie bevestigt dit besluit met zijn beslissing van 14 maart 2017. Deze beslissing snijdt geenszins het onderwerp aan van de incoherentie tussen de wet van 26 december 2015 en het Koninklijk besluit van 18 december 2015, want de administratie besluit als volgt: “Hoewel dit artikel [artikel 2, § 1, 13/1, alinea 2 van het WIB92]het niet expliciet vermeldt, blijkt uit de parlementaire vragen 11276 en 11277 van de Heer Vanvelhoven dat ook private fondsen onder dit artikel vallen [P.V. Nr. 11276 en 11277, M. VANVELHOVEN, CRIV 54 COM. 421] ... Tot slot zal het fonds beschouwd worden als een juridische constructie, wanneer het aangehouden wordt door verbonden personen in de zin van artikel 2, § 1, 13/1, alinea 3 van het WIB92”.
De belastingadministratie, die hierin dus haar minister volgt, bevestigd zo de toepasbaarheid van het principe van de “kaaimantaks” in geval van een “specifiek fonds”, zoals een SICAV-SIF naar Luxemburgs recht.
Hierbij dient opgemerkt dat in dit geval, na het onderzoek van de voorgelegde situatie, de Dienst Voorafgaande Beslissingen vond dat deze situatie buiten het toepassingsveld van de kaaimantaks viel, omdat de voorwaarden vereist door artikel 2, § 1, 13/1, alinea 2 van het WIB92 niet vervuld waren (omdat het fonds niet werd aangehouden door één enkele aandeelhouder, noch door meerdere aandeelhouders met een onderlinge familieband tot in de 4de graad, noch door meerdere aandeelhouders die via een huwelijk of een wettelijk of feitelijk samenlevingscontract met elkaar verbonden waren, en ook niet door één of meerdere aandeelhouders die al dan niet gezamenlijk het fonds controleerden in de zin van artikel 5 van het Wetboek van vennootschappen. Uit de uiteengezette situatie bleek inderdaad dat er geenszins een controle van rechtswege bestond, die volgens artikel 5 § 2 van het Wetboek van vennootschappen op onweerlegbare wijze vermoed kon worden, noch een controle die bleek uit andere feiten, en ook geen gezamenlijke controle die overduidelijk slechts kan plaatsvinden met een beperkt aantal vennoten.
Het weze duidelijk dat de beslissing van 14 maart 2017 van de Dienst Voorafgaande Beslissingen op fiscaal vlak onvoldoende is. Deze stellingname is niet in overeenstemming met de bestaande wetgeving. Hierdoor kan er kritiek geopperd worden.
Maar het geeft wel de houding weer die de belastingadministratie zal aannemen telkens zij geconfronteerd wordt met een “privéfonds” zoals een SICAV-SIF naar Luxemburgs recht.
De belegger zal dus voorzichtigheid aan de dag moeten leggen wanneer hij zijn toevlucht zoekt tot een dergelijke constructie, die op zich niet onwettelijk is; hij zal er zich moeten van verzekeren dat zijn belegging buiten het toepassingsveld van de kaaimantaks valt.