En matière de passage en société et de réorganisation d'entreprise, il existe une pratique largement repandue qui consiste à donner à ces opérations un effet rétroactif, en sorte que ces opérations sont réputées avoir lieu à une date antérieure à celle de l'acte notarié.
Les clauses de rétroactivité sont-elles opposables au fisc ? L'administration fiscale doit-elle tenir compte de ces clauses lorsqu'elle établit l'impôt ?
Le fisc considère traditionnellement que la rétroactivité ne lui est pas opposable, sauf lorsque la rétroactivité correspond à la réalité, qu'elle porte sur une courte durée et que cette rétroactivité n'empêche pas une juste application de la loi fiscale. L'administration considère en effet que puisque la loi fiscale est d'ordre public, le contribuable ne peut échapper à son application par le biais d'une disposition conventionnelle reprise dans un acte de société.
Le point de vue adopté par l'administration fiscale - et suivi par une partie de la jurisprudence - est critiquable. Il ne tient pas compte de la jurisprudence, bien établie pourtant, de la Cour de cassation selon laquelle l'impôt se fonde sur la réalité juridique c'est-à-dire sur la convention des parties pour autant que cette convention ne soit pas emprunte de simulation et ce, même si l'acte envisagé n'a été accompli qu'à la seule fin de réduire la charge fiscale.
Un arrêt prononcé par la Cour d'appel de Bruxelles a récemment refusé de suivre la thèse défendue par l'administration fiscale et a confirmé l'opposabilité de principe des clauses de rétroactivité (arrêt du 20 septembre 2002).
Il s'agissait d'une espèce où un contribuable avait cédé son activité d'ingénieur conseil exercée en personne physique à une société qu'il avait constituée. La société avait été constituée le 26 juin 1985. Une convention de cession d'actifs professionnels au profit de la société fut signée le 6 décembre 1985 et ratifiée par l'AG de la société le 31 décembre 1985. Cette convention prévoyait que la cession intervenait rétroactivement au 1er janvier 1985. Le fisc contesta l'opposabilité de la clause de rétroactivité au motif qu'admettre une rétroactivité au 1er janvier 1985 empêcherait une juste application de la loi fiscale.
La Cour d'appel de Bruxelles s'aligne, à juste titre, sur la jurisprudence de la Cour de cassation et décide que la clause de rétroactivité est opposable au fisc, dès lors que la convention n'est emprunte d'aucune simulation, que la volonté du contribuable de cesser ses activités au 31 décembre 1984 est bien réelle et que les parties ont accepté toutes les conséquences de la clause de rétroactivité : à la date du 1er janvier 1985, on note une radiation à la TVA du contribuable avec effet rétroactif, la tenue d'une comptabilité en partie double, l'attribution de rémunérations d'associé actif, des amortissements pratiqués par la société sur les actifs cédés, ....
Lorsque la rétroactivité correspond à la réalité juridique, le fisc est tenu d'établir l'imposition sur base de cette réalité juridique, et donc sur base de la clause de rétroactivité. ??
Sylvie LEYDER