De Europese Commissie heeft onlangs haar ontwerp van nieuwe richtlijn gepubliceerd met de naam "ATAD III" (voor " Anti-Tax Avoidance 3 "). Deze richtlijn, die nog in ontwerp is, wordt ook aangeduid onder de term "Unshell-richtlijn". Deze richtlijn is volgens de presentatie van de Commissie een nieuwe stap in de totstandbrenging van een eerlijk en duurzaam Europees stelsel van vennootschapsbelasting, dat aldus een aanvulling zal vormen op de mechanismen voor de uitwisseling van informatie die worden georganiseerd door de verschillende zogenaamde "DAC"-richtlijnen en de "antimisbruik"-bepalingen die zijn ingevoerd bij de vorige "ATAD I"- en "ATAD II"-richtlijnen.
Het ontwerp « ATAD III » is bedoeld om het lot van entiteiten te regelen die gekwalificeerd worden als “coverbedrijven” of “lege dozen”, ofwel bedrijven met een (te) zwakke inhoud, waarvan de zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat en die betrokken zijn bij grensoverschrijdende operaties, of waarvan de activa gevestigd zijn in een andere staat dan deze waar het gevestigd is. Hoewel bepaalde categorieën ondernemingen, zoals het ontwerp er nu uitziet, van het toepassingsgebied van de nieuwe maatregelen worden uitgesloten, en met name beursgenoteerde ondernemingen of gereglementeerde entiteiten (met name AIFM-fondsen of icbe's), of zelfs entiteiten die ten minste 5 voltijdse werknemers in dienst hebben, is dit niet het geval voor holdings, financiële vennootschappen of patrimoniumvennootschappen, onroerend of niet, waar de Commissie weinig zin in heeft. Bedrijven die intellectuele eigendomsrechten bezitten, vallen ook onder de dekking.
Het ontwerp voorziet in de verplichting , voor ondernemingen die in aanmerking komen om zich zelf aan te geven bij de belastingdienst waaronder ze vallen, ongeacht of ze als een "coverbedrijf " kunnen worden beschouwd in het licht van de door de Commissie vastgestelde criteria. Deze bedrijven worden dan beschouwd als "risicobedrijven" ).
Als een vennootschap als zo'n "lege doos" wordt beschouwd, wordt bepaald dat haar de toegang tot verdragen ter preventie van dubbele belasting en Europese richtlijnen (met name de "moeder-dochterrichtlijn", de rente- en royaltyrichtlijn of de richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies en soortgelijke transacties) wordt ontzegd . De transparantie zal ook verder worden versterkt door de invoering van een nieuw mechanisme voor de automatische uitwisseling van inlichtingen over elke vennootschap die als "coverbedrijf" kan worden aangemerkt, waardoor de lidstaten de lidstaat waar de zetel van de vennootschap is gevestigd, kunnen verzoeken een belastingcontrole uit te voeren.
Het ingediende ontwerp is momenteel in behandeling bij de lidstaten. Het kan dus nog worden gewijzigd. Het is de bedoeling dat deze "ATAD III"-richtlijn, wanneer zij wordt aangenomen, uiterlijk op 30 juni 2023 in het nationale recht van de lidstaten moet omgezet zijn om de bepalingen ervan vanaf 1 januari 2024 van toepassing te maken.
De ontwerprichtlijn begint met een onderscheid te maken tussen "risicovolle" ondernemingen, d.w.z. ondernemingen waarvan de inhoud a priori zwak of zelfs ontoereikend lijkt en waarvan dus kan worden aangenomen dat ze een risico inhouden om voor belastingdoeleinden te worden gebruikt, en andere ondernemingen, die dit risico niet of slechts in geringe mate inhouden. Om dit te bereiken stelt de Commissie voor de volgende 3 criteria vast te stellen:
(i) Criterium betreffende de inkomsten: meer dan 75% van de inkomsten van de onderneming in de afgelopen twee jaar moeten inkomsten zijn die als passief worden beschouwd, d.w.z. interesten, dividenden of inkomsten uit de vervreemding van aandelen of onroerend goed (of, bij gebrek aan inkomsten, als meer dan 75% van de totale boekwaarde van de onderneming wordt vertegenwoordigd door private equity / vastgoedbeleggingen);
(ii) Criterium betreffende de betrokken van de vennootschap bij grensoverschrijdende activiteiten: meer dan 60 % van de inkomsten van de onderneming of de boekwaarde van bepaalde activa in bezit zijn afkomstig van of bevinden zich in het buitenland;
(iii)Criterium betreffende de uitbesteding van het eigen beheer: in de afgelopen twee jaar moet het bedrijf de administratie van zijn dagelijkse activiteiten en besluitvorming met betrekking tot belangrijke functies hebben uitbesteed aan dienstverleners aan bedrijven of fiduciaires. De preambule van de ontwerprichtlijn verwijst naar situaties waarin een entiteit gebruik maakt van derde professionele dienstverleners of overeenkomsten sluit met verbonden ondernemingen voor het verlenen van administratieve diensten om een juridische en fiscale aanwezigheid te vestigen en te behouden.
Wanneer aan deze 3 criteria is voldaan , wordt de onderneming beschouwd als een "risicovol bedrijf". In dit geval is de onderneming verplicht om in elk van haar jaarlijkse belastingaangiften een reeks informatie te specificeren die specifiek is voor haar situatie, en in het bijzonder om elk van de volgende vragen te beantwoorden (de "inhoudtest" ), door haar antwoorden te documenteren met schriftelijk bewijs:
- Heeft het bedrijf een eigen pand, althans een pand dat bestemd is voor exclusief gebruik?
- Heeft het bedrijf ten minste één actieve bankrekening binnen de Europese Unie?
- Heeft de entiteit een of meer lokale (of grensoverschrijdende) bestuurders, gekwalificeerd, actief en bevoegd om strategische beslissingen te nemen, die hun functies en beslissingen onafhankelijk uitvoeren en die niet in dienst zijn of gemandateerd zijn door vennootschappen die geen banden hebben met de betrokken vennootschap?
- Heeft de entiteit een meerderheid van gekwalificeerde voltijdse werknemers die in de buurt van de entiteit wonen.
De in dit verband gerapporteerde informatie wordt automatisch uitgewisseld met de andere lidstaten binnen 30 dagen na de dag waarop de belastingaangifte is ingediend. In dit verband moet worden opgemerkt dat elke niet-verklaring of valse verklaring met betrekking tot de criteria voor het identificeren van "risicobedrijven" of met betrekking tot de "testinhoud", wordt bestraft met een boete die gelijk is aan ten minste 5 % van de omzet van de betrokken onderneming.
Alleen wanneer het "risicobedrijf" kan aantonen dat ze de 3 hierboven genoemde vragen positief kan beantwoorden (en voor de derde vraag ten minste één van de 2 subvragen), wordt zij geacht een "voldoende" inhoud te hebben, maar alleen voor het boekjaar waarop de aangifte betrekking heeft . Een "risicobedrijf" dat niet aan deze 3 cumulatieve criteria voldoet, zal echter worden beschouwd als een "coverbedrijf" </b>, die daarentegen wordt verondersteld geen voldoende inhoudsniveau te bereiken.
De betrokken onderneming zal dit vermoeden nog steeds kunnen weerleggen indien zij kan rechtvaardigen en aantonen dat de activiteiten die de winst van de vennootschap hebben gegenereerd, daadwerkelijk en concreet door haar werden gecontroleerd vanaf haar zetel, en dat de risico's in verband met die activiteiten door haar werden gedragen. Dit bewijs zal moeten geleverd worden door middel van schriftelijke en bewijsdocumenten en betrekking hebben op:
- De schriftelijke rechtvaardiging van de economische en niet fiscale redenen voor het bestaan ervan;
- De beschrijving, en bewijs door documenten, van de functies (onder meer bewezen door het verstrekken van de arbeidsovereenkomst), bevoegdheden, ervaring en kwalificatie, van de werknemers van het bedrijf; en
- Het bewijs, gerechtvaardigd op basis van documenten, dat de strategische beslissingen van de onderneming daadwerkelijk worden genomen door de staat waar ze gevestigd is.
Het "risicobedrijf" kan ook een vrijstelling aanvragen bij haar belastingautoriteiten, waarbij concreet wordt aangetoond dat haar tussenkomst geen enkel fiscaal voordeel oplevert , d.w.z. dat zij geen vermindering van de belastingdruk van de uiteindelijk begunstigden van de onderneming of van de groep waarin het "risicobedrijf" is geïntegreerd, toestaat.
De omkering van het vermoeden van afwezigheid van inhoud en de vrijstelling voor het ontbreken van belastingvoordeel kunnen gedurende een periode van 5 jaar worden gehandhaafd.
Anders zal het "risicobedrijf" worden onderworpen aan de sancties die door de ontwerprichtlijn worden geregeld. In dit geval zal de lidstaat van vestiging van het "coverbedrijf" geen verklaring van fiscale woonplaats afgeven aan de betrokken onderneming, of een dergelijk certificaat verstrekken, waarbij wordt aangegeven dat de onderneming echter niet zal kunnen profiteren van de voordelen van verdragen ter preventie van dubbele belasting of Europese richtlijnen </b>. Ook de andere lidstaten zullen het coverbedrijf de toegang ontzeggen tot de voordelen waarin deze belastingverdragen en -richtlijnen voorzien. De betrokken onderneming verliest dus het voordeel van de vrijstelling (of vermindering) van de bronheffing, en ook die van de vrijstelling van de ontvangen inkomsten, of de verlaging van het belastingtarief van deze inkomsten.
Bovendien zullen deze andere lidstaten de betrokken onderneming buiten beschouwing laten zodanig dat haar inkomsten belast worden alsof zij rechtstreeks door de aandeelhouder of aandeelhouders van het "coverbedrijf" waren ontvangen. Dit terwijl de betrokken onderneming belastbaar blijft in haar staat van vestiging en dus aan al haar fiscale verplichtingen zal moeten voldoen, ongeacht de belastingheffing over haar inkomsten in de fiscale staat van vestiging van haar aandeelhouder(s) en/of in de lidstaat van een onderneming die haar betalingen verricht. Deze situatie is bekend bij de Belgische belastingplichtigen, omdat onze wet al weet wat de "Kaaimantaks" wordt genoemd. We moeten er echter op wijzen dat de toepassing van de "Kaaimantaks" soms een zekere complexiteit kent, terwijl de in de ontwerprichtlijn vastgestelde criteria het mogelijk zullen maken de sanctie van fiscale transparantie systematischer toe te passen.
Hoewel het voorgestelde ontwerp nog kan evolueren tussen nu en de waarschijnlijke inwerkingtreding ervan op 1 januari 2024, lijkt het niettemin van essentieel belang dat de ondernemingen die mogelijks door het toepassingsgebied ervan zullen getroffen zijn, zich bewust worden van de mogelijke gevolgen ervan en zich onverwijld informeren over de voorwaarden die op hen van toepassing zullen zijn, aangezien reeds bepaald werd dat de referentieperiode waarvoor de situatie van een beoogde entiteit zal worden onderzocht (met het oog op hun mogelijke toepassingsvoorwaarden) om te bepalen of het al dan niet kan kwalificeren als een "coverbedrijf") in sommige opzichten 2 jaar geleden zal beginnen.... ofwel 1 januari 2022.