Op 4 juli 2013 heeft het Europees Hof van Justitie een lang verwacht arrest geveld na een prejudiciële vraag gesteld in het kader van een rechtszaak die de Belgisch fiscale administratie tegenover het Belgische ARGENTA plaatst betreffende het systeem van de aftrek van risicokapitaal, gemeenschappelijk opgenomen onder de noemer van “notionele interesten”.
ARGENTA, dat een filiaal heeft in Nederland, betwistte de bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelastingen, omdat ze ervoor zorgden dat de activa van het filiaal niet kon worden meegerekend in de berekening van de notionele interestaftrek.
De prejudiciële vraag die werd gesteld aan het Hof had als doel te bepalen of artikel 49 van het Verdrag van de Europese Unie met betrekking tot de vrijheid van vestiging (VWEU) compatibel is met de Belgische wettelijke bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelastingen die voorzien dat de berekening van het af te trekken bedrag rekening houdt met de activa van een vaste inrichting indien deze gevestigd is in België, maar niet als deze zich in een ander land van de EU bevindt.
In werkelijkheid is het artikel 205 ter §2 van WIB dat in deze zaak geviseerd wordt, welke voorziet dat de activa van een inrichting in het buitenland, waarvan de inkomsten vrijgesteld zijn krachtens de verdragen ter voorkoming van de dubbele belasting, uitgesloten worden bij de berekening van deze aftrek.
Met haar arrest van 4 juli 2013 heeft het Europees Hof van Justitie besloten dat het artikel 49 VWEU inging tegen deze nationale reglementering.
Bij het bekend maken van dit nieuws heeft de Belgische pers zich de vraag gesteld of dit arrest geen teken was van de aangekondigde verdwijning van een systeem dat meer en meer controversieel wordt. Anderzijds, hebben Belgische bedrijven met een profiel die identiek is aan dat van ARGENTA, zich misschien geen vragen gesteld over de mogelijkheid om hun belastingen te betwisten of nog meer notionele interestaftrek te eisen, rekening houdend met de activa van hun buitenlandse filialen?
Wat er ook van zij, en bij het nader onderzoeken van de laatste wijzigingen die aan het wettelijk stelsel werden aangebracht en die vanaf boekjaar 2013 van toepassing zullen zijn, we kunnen niet nalaten om te denken dat het erop lijkt dat de Belgische staat een voorsprong heeft genomen om te in de toekomst ongepast beroep en kritiek van de Europese autoriteiten te voorkomen.
Het belangrijkste argument van de Belgische staat voor het Hof van Justitie bestond uit de bevestiging dat het stelsel van aftrek voor risicokapitaal perfect “symmetrisch” is aangezien er een “directe, persoonlijk en materiële link is tussen het fiscaal voordeel, berekend voor de activa, en de belasting van de uit de activa gegenereerde winsten”. In deze hypothese bestaat het betreffende fiscale voordeel in de mogelijkheid om voor de berekening van de notionele interestaftrek rekening te houden met de activa die aan een vaste inrichting werden toegekend, terwijl de andere kant van dit voordeel een belasting is die de winsten van dit filiaal treffen. Op basis van deze redenering is de Belgische fiscale administratie van mening dat de Belgische vennootschappen die over vaste inrichtingen beschikken waarvan de winsten vrijgesteld zijn aan de belastingen in België – door hun situatie in een land waarmee een fiscaal verdrag werd afgesloten – niet mogen genieten van het bewuste fiscale voordeel.
Welnu, het Hof van Justitie heeft gelijk gehad om te onderstrepen dat de Belgische reglementering “enkel vereist dat de eventuele inkomsten die door de betrokken vaste inrichting werden gerealiseerd in België belastbaar zijn, maar aan de toekenning van het voordeel niet de voorwaarde gekoppeld dat die winsten weldegelijk gerealiseerd werden, noch hun effectieve belastbaarheid”.
Zoals het Hof effectief aantoont, voorziet artikel 205quinquies van het WIB dat, in geval dat er geen winsten zijn in een belastbare periode voor dewelke de aftrek voor risicokapitaal mogelijk is, de vrijstelling die niet werd toegekend voor deze belastbare periode, achtereenvolgens kan overgedragen worden op de winsten van de volgende zeven jaar.
Deze bepaling die het fiscaal voordeel van een aftrek toelaat, ook wanneer er daartegenover geen belastbare winsten zijn, pakte de redenering van de Belgische staat die gebaseerd is op een “directe, materiële en persoonlijke link tussen het fiscaal voordeel, berekend op de activa, en de belasting van de gegenereerde winsten door deze activa” niet zachtaardig aan.
Inderdaad, als de wet zelf de afwezigheid van een directe link tussen het fiscale voordeel van de aftrek en de belasting van de winsten aantoont, hoe kan de Belgische staat dan het weigeren van dit voordeel aan bepaalde bedrijven waarvan de inrichtingen in het buitenland ook geen belastbare inkomsten genereerden, uitleggen? Rekening houdend met de formulering van artikel 205 ter WIB verloor de Belgische fiscale praktijk, die wordt beschouwd als dat hij het principe van de vrijheid van vestiging schaadt, dus elke rechtvaardiging.
Deze uiteenzetting, die door het Hof van Justitie werd hernomen, werd eigenlijk ontwikkeld door advocaat-generaal MENGOZZI in zijn conclusies van 19 september 2012.
En hoe kunnen we niet nalaten te denken dat de Belgische regering blijkbaar toch voldoende werd overtuigd om nuttige maatregelen te nemen? Want, effectief, drie maanden later in december 2012, in het kader van de invoering van een aantal fiscale maatregelen die puur om budgettaire redenen werden ingevoerd in een context van economische en financiële crisis, werd artikel 205ter WIB ingetrokken.
Het nieuwe stelsel, dat van toepassing is sinds boekjaar 2013, bespaart dus voor de Belgische fiscale administratie theoretische obstakels in haar praktijk, althans voor de toekomst …
Deze bevestiging dient echter genuanceerd te worden, ten eerste, uiteraard omdat andere argumenten – die we hier niet kunnen onderzoeken – door het Hof van Justitie werden ontwikkeld over de incompatibiliteit van de Belgische reglementering met het recht van de Europese Unie, en vervolgens omdat het overgangsregime ruimte zou kunnen laten, geval per geval, voor gelijkaardige debatten zoals deze die we zonet hebben aangehaald.
Het zal dus aan te raden zijn voor de bedrijven om na te gaan of hun situatie hen toelaat om zich te beroepen op de redenering die door ARGENTA wordt gevolgd en een interessantere berekening van hun notionele interestaftrek te voorzien.