Nous évoquions dans un précédent article le coup assené par l’arrêt du 20 octobre 2009 de la Cour constitutionnelle à l’article 356 du CIR dont la portée s’était vue considérablement restreinte. Selon la Cour, l’article 356 du CIR violait les articles 10 et 11 de la Constitution dans la mesure où il permettait à l’administration fiscale de soumettre la cotisation subsidiaire à l’appréciation du juge dans le cadre d’une nouvelle instance.

Le législateur est ainsi intervenu, dans le cadre de la loi programme du 22 décembre 2009 afin de mettre les termes du code en concordance avec cette jurisprudence.

Dans sa nouvelle version, qui déroge à la procédure judiciaire, l’article 356 du CIR indique désormais que « lorsqu'une décision du directeur des contributions ou du fonctionnaire délégué par lui fait l'objet d'un recours en justice, et que le juge prononce la nullité totale ou partielle de l'imposition pour une cause autre que la prescription, la cause reste inscrite au rôle pendant six mois à dater de la décision judiciaire ».

Pendant ce délai de six mois, l'administration peut dorénavant soumettre, par voie de conclusions, une cotisation subsidiaire à l’appréciation du même tribunal ou à la même Cour, à charge du même redevable et en raison de tout ou partie des mêmes éléments d'imposition que la cotisation primitive. A défaut, l’administration ne peut réimposer ce contribuable et ainsi, par exemple, de réparer le vice, constaté par le juge, ayant entraîné l’annulation de la cotisation.

Après l’annulation et la réouverture des débats, toutes les options du droit commun restent ouvertes aux parties, par exemple, celle de faire valoir toutes les objections ou d’introduire des demandes reconventionnelles.

Si la Cour d’appel devait rejeter l’imposition subsidiaire, l’administration n’a, en revanche, plus d’autre possibilité, pour défendre son imposition, que d’introduire un pourvoi en Cassation.

En vertu de la loi programme du 22 décembre 2009, la nouvelle disposition entre immédiatement en vigueur, quelque soit l’exercice d’imposition.

Toutefois, les cotisations subsidiaires qui ont été introduites après clôture des débats, par requête signifiée au redevable conformément à l’ancienne version de l’article 356 du CIR, sont valablement soumises à l’appréciation du juge saisi, à condition que les procédures ont été introduites dans les six mois de la décision judiciaire coulée en force de chose jugée.

Malgré l’intervention du législateur, l’application de l’article 356 du CIR reste contestable. En effet, si les contribuables peuvent faire valoir leurs griefs ou observations dans le cadre de leurs conclusions devant le juge saisi, ils n’ont toutefois plus la possibilité de soumettre la nouvelle cotisation « au filtre administratif ». Les contribuables réimposés sur base de l’article 356 du CIR sont donc traités différemment de ceux visés par l’article 355 du CIR. Par ailleurs, contrairement à tous les autres contribuables, ils ne bénéficient plus du double degré de juridiction lorsque la cotisation subsidiaire est soumise, pour la première fois, à la Cour d’appel.

L’article 356 du CIR tel que modifié ne résout pas en outre la question de l’existence même de la possibilité de réimposition, contestée par une certaine doctrine.

La saga de l’article 356 du CIR n’est donc pas prête de s’achever.