L’opération en elle-même est assez connue. Le propriétaire d’une maison loue celle-ci ou une partie de celle-ci à sa société, qui y a installé un bureau ; ce propriétaire est alors taxé sur l’entièreté du loyer et des charges locatives, au taux marginal de l’impôt sur les revenus, ce qui rend cette location fiscalement désavantageuse dans son chef, même si par ailleurs les loyers sont déductibles dans le chef de la société.

Ce propriétaire peut tout aussi bien louer le bureau dans lequel la société exerce ses activités, à un membre de sa famille ou à un tiers, qui sous-loue alors le bureau à la même société.

Cette opération est fiscalement très avantageuse, puisque la société peut toujours déduire les loyers de la sous-location, le sous-locataire n’est taxé qu’à concurrence de la différence positive entre le loyer principal et le loyer de la sous-location - et encore seulement au titre de revenus divers, c’est-à-dire à un taux distinct de 15% - et le propriétaire, qui ne loue plus son bien à une société mais à une personne physique qui ne l’utilise pas pour les besoins de sa propre profession, n’est plus taxé que par rapport au revenu cadastral, c’est-à-dire d’une manière fiscalement avantageuse.

Cette optimisation fiscale de la mise à disposition d’un bien au bénéfice d’une société n’a cependant jamais été dans les bonnes grâces de l’administration.

Pour contester ce type d’opération, l’administration a principalement fait usage de la disposition anti-évitement de l’impôt qui lui permet, dans certains cas, de modifier la qualification d’une opération, et de la théorie de la simulation.

Il faut reconnaître que bon nombre des juges du fond se sont laissé impressionner par l’intention manifeste des contribuables d’éviter l’impôt, et ont décidé, soit que l’opération pouvait être requalifiée en une location simple, et ce au mépris de toutes les conditions d’application de la disposition anti-évitement d’impôt, soit, que l’opération était simulée.

Depuis quelque temps, les juridictions sont cependant revenues à plus de sagesse et à une application correcte de la loi fiscale.

Après avoir parfois fait les frais de ces décisions non fondées juridiquement en 1ère instance, les contribuables paraissent à présent trouver une meilleure écoute auprès des cours d’appel, qui considèrent, avec raison, qu’une opération de location suivie de sous-location ne peut être déclarée simulée que … si elle l’est réellement, et non en raison de son « anormalité », et de l’intention des parties de minimiser la charge fiscale.

L’administration, qui avait contesté de manière systématique ces opérations, en est à présent souvent pour ses frais : elle doit démontrer, en fait et en droit, que l’opération était réellement simulée, c’est-à-dire, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (arrêt Brepols), que les parties n’ont pas respecté toutes les conséquences juridiques de leurs actes et ont donc adopté, dans les faits, un comportement qui ne correspondait pas à la réalité juridique des actes conclus. L’administration a pourtant persisté à ignorer cette jurisprudence dans le cadre des opérations de location suivies de sous-location.

Mais à présent, la Cour d’appel d’Anvers, la Cour d’appel de Mons, la Cour d’appel de Bruxelles, et encore tout récemment la Cour d’appel de Gand (arrêt du 2 octobre 2007), ont décidé que cette opération ne pouvait plus être contestée sur base de la théorie de la simulation, si les actes posés par les parties étaient sincères.

Il faut bien entendu avoir regard aux circonstances propres à la cause: si le bailleur s’adresse directement au sous-locataire, si le sous-locataire paie directement son loyer au bailleur, l’opération pourra bel et bien être déclarée simulée, mais uniquement en raison du fait que les parties n’ont pas respecté les rapports contractuels qu’elles ont créés sur papier.

Pour vérifier que les parties n’acceptent pas toutes les conséquences de leurs actes, les juridictions ont égard à un faisceau d’éléments précis et concordants, qui tous touchent au fait que le bailleur principal et le sous-locataire entretiennent des relations directes, le locataire intermédiaire ne jouant que le rôle d’homme de paille.

Loin de nous l’idée de dire que toutes les opérations de location suivies de sous-location doivent être fiscalement admises ; en revanche, une opération bien faite, et dont les conséquences sont soigneusement respectées par des différents intervenants, ne peut pas être attaquée. Ce type d’opération peut donc s’avérer être une solution aisée et peu coûteuse pour réduire la charge fiscale d’une personne qui loue un immeuble ou une partie d’immeuble à une société - que ce soit une société tierce ou une société dans laquelle cette personne est actionnaire ou administrateur.