La cour d'appel d'Anvers a rendu un arrêt surprenant le 18 décembre dernier sur la question de la récupération des pertes fiscales antérieures par une société ayant changé d'activité et de nom, dans une affaire dont les faits peuvent être résumés de la façon suivante :

En 1976, une société spécialisée dans l'impression d'étiquettes autocollantes affiche une perte fiscalement récupérable de 4,5 millions de FB, provenant en grande partie de l'abandon d'une créance. Dans le courant de l'année, la société est reprise par un nouvel actionnaire qui modifie son nom et entame une activité de fiduciaire. Les bénéfices des exercices comptables 1977 à 1980 sont compensés par les pertes fiscales antérieures.

En 1980, la société reçoit un avis de rectification, par lequel le fisc refuse l'imputation des pertes pour les exercices comptables bénéficiaires entre 1977 et 1980.

La société introduit une réclamation qui est rejetée. L'administration justifie ce rejet en contestant la réalisation des pertes, mais surtout en précisant que "la nouvelle société ne poursuivant pas les activités de l'ancienne, la continuité requise par (l'ancien) article 114 du CIR pour la récupération des pertes professionnelles était inexistante".

L'affaire passe à la Cour d'appel d'Anvers qui confirme que "les pertes ne peuvent en effet être récupérées que par le contribuable qui les a subies". "Une condition", précise, la Cour, "qui doit être interprétée restrictivement, le droit fiscal étant d'ordre public".

La Cour ajoute même que "l'imputation de pertes antérieures constitue une dérogation au principe de l'annualité de l'impôt". L'arrêt conclut qu'en l'espèce "les deux contribuables étaient différents - une entreprise d'imprimerie ayant été transformée en une entreprise de comptabilité - et que les pertes ne sont dès lors pas déductibles".

La Cour d'appel d'Anvers contredit de la sorte deux arrêts antérieurs, l'un de la cour d'appel de Liège et l'autre de la Cour d'appel de Gand.

L'arrêt de la Cour d'appel de Liège (Liège, 6 février 1991, F.J.F. , n*91/97) concernait pourtant une espèce pratiquement similaire à celle examinée par la Cour d'appel d'Anvers.

Après la reprise d'une société en perte, l'administration refusait la compensation des pertes antérieures en alléguant aussi qu'il ne s'agissait pas du même contribuable, "car le siège, le nom et l'objet de l'entreprise avaient été modifiés".

Ce raisonnement fut formellement rejeté par la Cour d'appel de Liège aux motifs que "l'administration confond ainsi les notions d'"entreprise" et de "personne morale" et que les pertes peuvent être récupérées aussi longtemps que la personne morale demeure la même. Ni le changement de nom, ni la modification d'objet, ni la nomination de nouveaux administrateurs ne sont des facteurs déterminants, puisqu'aucun d'eux ne compromet la continuité de la personne morale."

Ce raisonnement de la Cour d'appel de Liège correspond à une jurisprudence, jusqu'à aujourd'hui, dominante, selon laquelle la compensation des pertes est liée à la personne morale et non à l'entreprise économique.

A ce titre, une censure de l'arrêt d'Anvers par la Cour de cassation est possible. Mais, en attendant, il est à craindre que l'administration ne l'utilise pour s'attaquer au commerce des sociétés en perte, en se fondant sur l'argument du changement d'entreprise. Un argument qui revient à une résurrection du principe de "réalité économique", pourtant écarté fermement par la Cour de cassation et il devrait donc être rejeté. Mais cela promet de nouvelles procédures...

(LdeH)