La constitution d’une société de droit commun n’a, en elle-même, pas d’effet fiscal. Il s’agit de la création d’une indivision, sur le plan civil. Cette constitution est en elle-même et à elle seule impropre à réaliser une planification patrimoniale efficace, puisqu’à défaut de donation, les parts représentant la part en indivision des parents, qui auraient constitué avec leurs enfants une société de droit commun, seraient reprises à l’actif de leur succession, en cas de décès.

La pratique a dès lors mis au point 2 méthodes permettant d’aborder une planification patrimoniale avec utilisation d’une société de droit commun :

• La première, seule applicable en présence d’enfants mineurs, a pour première étape la constitution d’une société de droit commun par les parents, au moyen de leurs actifs personnels, à laquelle fait suite une donation des parts de la société au profit de leurs enfants ;
• La seconde, fait précéder la constitution de la donation, par les parents à leurs enfants, des actifs, pour qu’ensuite ces actifs sont apportés, par les enfants cette fois, à la société de droit commun. Les parents participent à la constitution avec des deniers, plus faibles, qui leur sont restés propres.

Dans tous les cas, les parents sont généralement désignés gérants statutaires de la société, de sorte à maintenir entre leurs mains le contrôle sur la société.

A nouveau, l’unique évènement fiscal dans le cadre de cette planification patrimoniale réside dans la donation, qu’elle intervienne préalablement ou postérieurement à la constitution de la société de droit commun. L’on n’aperçoit pas la disposition légale dont les objectifs seraient frustrés, bien au contraire, par l’opération telle que mise en œuvre, ceci pour des motifs fiscaux qui seraient différents de ceux qui gouvernent à une donation simple, isolée, de parts de sociétés.

C’est aussi avec stupéfaction que nous avons pris connaissance d’une décision récente adoptée par Vlabel, n° 16.046 du 14 novembre 2016, qui critique telle opération sur le plan de l’abus fiscal (sur cette notion et ses contours, voyez l’article de Maître Mélanie DAUBE, cette revue).

Dans l’affaire concernée, 2 époux, relativement jeunes, mariés sous le régime légal de la communauté, entendaient procéder à une donation d’une partie de leur patrimoine à leurs 2 enfants, mineurs, âgés de 4 et 7 ans. Ce patrimoine était principalement composé d’actions d’une société patrimoniale et d’un compte titres. Souhaitant conserver, légitimement, le contrôle sur les biens donnés, et s’assurer un revenu garanti, les parents envisageaient de procéder par l’apport de leurs actifs au sein d’une société de droit commun, constituée à durée déterminée, jusqu’au décès de l’époux dernier survivant, et au sein de laquelle les 2 époux seraient désignés comme étant les gérants. Il était déjà prévu que certaines décisions de grande importance ne pourraient être prises qu’avec l’approbation desdits gérants.

Les époux entendaient ensuite procéder à la donation de la pleine propriété des parts de la société de droit commun à leurs 2 enfants, la donation devant être assortie d’une charge de rente, pour un montant de 30.000 EUR par an. Les époux avaient souhaité obtenir la confirmation de l’absence de caractère « abusif » de l’opération envisagée, et avaient interrogé Vlabel.

Pour des motifs qui nous apparaissent comme peu compréhensibles, Vlabel a refusé de rendre une décision de validation de l’opération, pour les motifs suivants :

• Vlabel retient le montant stipulé de la charge de rente, et déduit de son caractère particulièrement élevé, par rapport à la valeur des actifs donnés, qu’à terme de 30 ans, les biens donnés auront totalement été consommés par la charge, si bien que l’opération s’analyse non en une donation assortie de rente, mais bien en une vente ; fort de cette requalification, Vlabel entend appliquer à cette vente la disposition « anti-abus » spécifique contenue à l’article 2.7.1.0.9 VCF (soit l’équivalent de l’article 11 du Code des droits de succession);
• Ensuite, Vlabel se fonde sur la structure particulière de la société de droit commun telle qu’envisagée en l’espèce (parents désignés au titre de gérants, décisions importantes à prendre de l’accord des gérants, durée déterminée de la société de droit commun jusqu’au décès du dernier des 2 époux survivant, …) pour considérer que l’opération envisagée par les contribuables a pour objectif de frustrer l’application de l’article 2.7.1.0.3, 3° VCF, qui soumet à l’impôt de succession toute donation réalisée sous la condition suspensive ou le terme suspensif du prédécès du donateur.

Vlabel considère ainsi que par les clauses permettant le maintien entre les mains des parents, gérants, du contrôle sur les actifs intégrés dans la société de droit commun, dont les parts auraient été données aux enfants, les parties ne visent qu’à éviter l’application de l’impôt de succession sur l’opération, alors que celle-ci aurait le même objectif que la donation qui serait consentie sous la condition suspensive ou le terme suspensif du prédécès du donateur.

La position adoptée par Vlabel nous paraît erronée, aussi bien en ce qu’elle requalifie la donation assortie de rente en acte à titre onéreux, qu’en ce qu’elle considère que l’objectif de l’opération mise en place vise à frustrer l’application de l’article 2.7.1.0.3, 3° VCF.

En effet, l’opération, même assortie d’une rente élevée, reste une libéralité, et en présente toutes les caractéristiques, sans qu’il soit envisageable de la disqualifier en vente. La hauteur de la rente reste par ailleurs relativement raisonnable, puisqu’elle correspond à 3% de la valeur des actifs donnés, ce qui est loin d’être critiquable… selon nous.

Ensuite, l’on constatera, pour conclure, que ce n’est pas la propriété des actifs donnés, que les parents se sont réservés leur vie durant, mais uniquement la gestion de ceux-ci, ce qui est évidemment bien différent d’une donation stipulée sous condition ou à terme.

Vlabel aurait fait savoir, sans que cette position ne soit formellement rendue publique, que cette décision serait motivée par des éléments de fait « extrêmes », de sorte qu’elle ne pourrait être généralisée. L’on ne voit cependant pas quels éléments « extrêmes » pourraient avoir motivé de manière objective la décision ainsi rendue, qui doit pour l’instant, et sauf publication d’une décision plus sage, induire la plus grande prudence, même dans le recours à la société de droit commun.