La TOB est un prélèvement forfaitaire qui frappe tant les opérations d’achat que les opérations de vente réalisées sur le marché secondaire lorsqu’elles portent sur des titres belges ou étrangers.

La loi-programme du 25 décembre 2016 a rendu dorénavant la taxe applicable également lorsque les ordres émanent d'un donneur d'ordre établi en Belgique et qu'ils sont traités via un compte à l'étranger.

Depuis le 1er janvier 2017, les opérations sont également réputées conclues ou exécutées en Belgique et donc soumises à la taxe lorsque l'ordre « est donné directement ou indirectement à un intermédiaire établi à l'étranger" par une personne physique ayant sa résidence habituelle en Belgique.

La nouvelle loi vise donc le cas où l’ordre est donné directement mais également celui où l’ordre est donné « indirectement » par un résident belge.

Le ministre des finances avait laissé entendre au cours des travaux préparatoires que serait visée l’hypothèse où l’ordre est donné par une construction juridique (trust ou fondation, par exemple) derrière laquelle se cache un résident belge qui en serait le bénéficiaire effectif.

Il paraissait donc clair que le ministre des finances souhaitait que la portée de la nouvelle loi fût la plus large possible.

Une telle conclusion ne peut toutefois être tirée sur la base du texte tel qu’il a été voté et est entré en vigueur depuis 2017.

Il convient de rappeler que la disposition relative à la taxe sur les opérations de bourse figure dans le Code des droits et taxes divers.

Ce code, comme son nom l’indique, reprend une série de dispositions et de taxes diverses et est totalement indépendant du Code des impôts sur les revenus, de même que des autres codes tels que le code de droits de succession ou le code des droits d’enregistrement ou encore le code de la TVA.

A ce titre, à défaut de référence explicite dans la disposition du Code des droits et taxes divers quant à l’inclusion de la notion de construction juridique figurant depuis la nouvelle loi sur la taxe Caïman dans le Code des impôts sur les revenus, il nous semble totalement exclu de pouvoir considérer, par une assimilation et une extension par analogie, que par les termes « indirectement », le législateur a voulu viser ses dispositions relatives aux constructions juridiques prévues spécifiquement, parle Code des Impôts sur les Revenus.

Aucun renvoi par analogie ne peut être effectué, à défaut pour le Code des droits et taxes divers de prévoir un tel renvoi pour la compréhension de la notion de « indirectement » au Code des impôts sur les revenus de 1992.

Le principe de la légalité de l’impôt, édicté par l’article 170 de la Constitution, implique que le législateur est le premier et le seul à pouvoir décider de la matière et du contribuable qui sera imposable sur l’impôt qu’il édicte.

Les objectifs de la législation ou de la réglementation fiscale doivent en effet être déterminés dans le respect du principe constitutionnel de la légalité de l’impôt prévu à l’article 170 de la Constitution. Découlent notamment de ce principe constitutionnel, les principes d’interprétation restrictive de la loi fiscale, de l’interdiction de l’interprétation par analogie et téléologique de la loi.

En application de ces dispositions et principes, et à défaut de renvoi exprès vers le Code des impôts sur les revenus et en particulier vers la notion de construction juridique, l’affirmation du ministre au cours des travaux préparatoires ne peut suffire pour étendre l’application de la taxe aux bénéficiaires de constructions juridiques.

Le ministre l’a du reste reconnu récemment à l’occasion d’une question parlementaire qui lui a été posée à ce sujet. Il a admis qu’une certaine confusion entourait la taxe sur les opérations boursières et que pour pouvoir soumettre à la TOB toutes les constructions juridiques d’une personne résidant en Belgique, une modification de la loi s’imposait.

Selon le ministre, la taxe boursière est uniquement due si une construction juridique ne correspond pas à la réalité en tant que patrimoine distinct ou entité juridique distincte et est simulée.

Ce revirement de la position du ministre permet de clarifier la situation pour les constructions juridiques étrangères non simulées : elles ne sont pas visées par la TOB.