Op 21 juni 2016 heeft de raad van ECOFIN de ATAD (Anti Tax Avoidance Directive) richtlijn goedgekeurd die bedoeld is om de praktijken van belastingontwijking te bestrijden door vijf concrete regels vast te leggen.
Een van die regels heeft tot doel bepaalde inkomsten van de gecontroleerde buitenlandse vennootschap, GBV, opnieuw op te nemen in de belastinggrondslag van de controlerende vennootschap.
De Raad verduidelijkt in haar voorstel van Richtlijn dat de inkomsten die worden overgeschreven naar een filiaal dat onderworpen is aan een duidelijk lagere belasting dan de controlerende vennootschap, over het algemeen mobiele passieve inkomsten zijn.
Als voorbeeld zet de Raad uiteen dat er een « courant mechanisme is dat bestaat uit het in eerste instantie overschrijven van de eigendom van immateriële activa binnen de groep (bijvoorbeeld de intellectuele eigendom) naar de GBV en, in tweede instantie, uit het overschrijven van een groot deel van de inkomsten onder de vorm van een betaling van vergoedingen in ruil voor het recht om de activa die door de GBV worden aangehouden en beheert, te gebruiken ».
Deze regel is dus bedoeld om een belasting door transparantie in te voeren op bepaalde inkomsten die een GBV genereert in hoofde van een vennootschap die lid is van de Europese Unie met als specifiek doel de stimulansen om winsten over te dragen uit de weg te ruimen wat een duidelijke invloed heeft op de werking van de interne markt.
De Lidstaten hebben tot 31 december 2018 om deze richtlijn om te zetten in hun nationale recht aangezien deze van kracht moet zijn op 1 januari 2019.
De maatregel betreffende de GBV, vermeld in artikel 7 van de ATAD-richtlijn, zal een Lidstaat voortaan toelaten om bepaalde inkomsten van een gecontroleerde buitenlandse vennootschap te belasten in hoofde van de moedermaatschappij die in die Staat gevestigd is door deze op te nemen in de belastinggrondslag.
Een vaste entiteit of een vestiging wordt omschreven als een GBV wanneer de belastingplichtige die onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, alleen of met zijn verbonden ondernemingen, rechtstreeks of onrechtstreeks een participatie van meer dan 50 pct. van de stemrechten zal bezitten (1), rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 50 pct. van het kapitaal zal bezitten (2) of recht zal hebben op meer dan 50 pct. van de winsten (3).
Trouwens, om als GBV beschouwd te worden, zal de vaste entiteit of vestiging in een Staat moeten gevestigd zijn waar het effectieve belastingtarief lager is dan 50 pct. van deze van de Lidstaat.
Het is dus pas als die twee voorwaarden, die supra opgesomd werden, vervuld zijn dat een Lidstaat de entiteit zal kunnen beschouwen als een GBV.
Wat de inkomsten betreft die in de belastinggrondslag van de belastingplichtige moeten opgenomen worden, biedt de Richtlijn aan de Lidstaten de keuze aan om bepaalde passieve inkomsten van de GBV achter te houden of er geen rekening mee te houden dat de inkomsten afkomstig zijn van niet authentieke constructies.
De passieve inkomsten die door de Richtlijn geviseerd worden, zijn de inkomsten van financiële activa of van leasing, de inkomsten van industriële eigendom, dividenden, inkomsten afkomstig van de overdracht van aandelen, inkomsten afkomstig van verzekerings-, bank- of financiële activiteiten en de inkomsten afkomstig van bepaalde facturatievennootschappen.
Er wordt duidelijk gesteld dat deze lijst beperkt is.
Niettemin voorziet de Richtlijn een uitzondering op de regel betreffende de passieve inkomsten die zegt dat ze niet van toepassing is op GBV die in een Lidstaat gevestigd zijn of in de EER, behalve als die entiteit geen substantiële economische activiteit uitoefent.
De tekst geeft geen definitie van de notie van « substantiële economische activiteit » maar zegt gewoon dat ze moet uitgeoefend worden « met personeel, uitrustingen, goederen en lokalen, bevestigd door belangrijke feiten en omstandigheden ».
Gelet op de tekst, diegene die controleert zou dus belast worden door transparantie op de passieve inkomsten die door de GBV gegenereerd werden mits ze absoluut geen personeel, uitrustingen, goederen en lokalen meer heeft.
De Richtlijn voorziet bovendien ook twee facultatieve vrijwaringsclausules die de Lidstaat toelaten om te kiezen :
- Om een vaste entiteit of vestiging niet als een GBV te beschouwen indien een derde of een minder groot gedeelte van de inkomsten die de vaste entiteit of vestiging gegenereerd heeft, valt onder de categorie van passieve inkomsten zoals hiervoor bedoeld ;
- Om de financiële ondernemingen niet als GBV te beschouwen indien een derde of een minder groot gedeelte van de passieve inkomsten van de entiteit afkomstig is van handelingen die met de belastingplichtige of zijn verbonden vennootschappen werden uitgevoerd.
De Richtlijn bepaalt bovendien dat de passieve inkomsten die mee moeten opgenomen worden, moeten berekend worden volgens de regels van het recht dat van kracht is in de Lidstaat waar de belastingplichtige onderworpen is aan de vennootschapsbelasting.
Wat betreft de inkomsten uit niet authentieke constructies, zegt de Richtlijn dat een « constructie of een reeks constructies als niet authentiek wordt beschouwd wanneer de vaste entiteit of vestiging de activa die aan de bron liggen van alle of een deel van zijn inkomsten niet zou bezitten, noch de risico’s zou genomen hebben die daaraan verbonden zijn wanneer hij of zij niet gecontroleerd werd door een vennootschap waar de belangrijke functies die verbonden zijn aan die activa en de risico’s verzekerd zijn en een belangrijke rol spelen in de creatie van inkomsten van de gecontroleerde vennootschap ».
De inkomsten die mee moeten opgenomen worden in de belastinggrondslag van de belastingplichtige zijn bijgevolg beperkt tot de bedragen die gegenereerd worden door de activa en de risico’s verbonden aan de belangrijke functies die de vennootschap die de controle uitvoert op zich neemt.
De Richtlijn laat de Lidstaat trouwens de keuze om een entiteit of een vestiging die inkomsten haalt uit niet authentieke constructies uit te sluiten :
- Indien de boekhoudkundige winsten niet hoger zijn dan 750.000 EUR en indien de commerciële inkomsten niet hoger zijn dan 75.000 EUR, of ;
- Indien de boekhoudkundige winsten niet hoger zijn dan 10 pct. van de werkingskosten tijdens de belastbare periode.
Er moet worden vastgesteld dat deze Richtlijn een zekere latitude laat aan de Lidstaten om deze regel om te zetten die erop gericht is om bepaalde inkomsten die een GBV gegenereerd heeft op te nemen in de belastinggrondslag van een vennootschap.
Deze Richtlijn heeft bijgevolg tot doel een minimum niveau van bescherming van de interne markt in te stellen tegen de strategieën van fiscale planning voor zover ze de toepassing van de nationale of conventionele bepalingen « die erop gericht zijn om een hoger niveau van bescherming van de nationale belastinggrondslagen voor de belasting op vennootschappen te behouden » niet voorkomt.
Op vandaag kunnen we dus enkel maar de minimum regel vaststellen die België zal moeten omzetten, in afwachting van een wetsontwerp, met het oog op de verzekering van een grotere gelijkheid in de verdeling van de belastingdruk tussen de ondernemingen binnen de Unie, zoals de Lidstaten duidelijk hebben gesteld…