We hebben reeds meerdere keren de evolutie van de Belgische administratieve en gerechtelijke rechtspraak inzake de meerwaarde op zogenaamde « interne » overdracht becommentarieerd.
We herhalen nog eens dat we van dergelijke zogenaamde « interne » overdracht spreken wanneer de belastingplichtige de aandelen van een « operationele » vennootschap die hij controleert, overdraagt aan of inbrengt in een Belgische of buitenlandse (meestal een Luxemburgse vennootschap) « holding » vennootschap die hij ook controleert.
De verrichting vindt plaats aan de « markt » waarde (verkoopwaarde) van de ingebrachte of overdragen aandelen, ofwel ongeveer de waarde van de creatie of aankoop van de aandelen van de operationele vennootschap, vermeerderd met de reserves die de vennootschap tijdens haar bestaan heeft opgebouwd. Die reserves, die opgebouwd zijn in de operationele vennootschap die een filiaal is geworden, « stijgen » daarna in de holding onder de vorm van een uitgekeerd dividend.
Voor zover dat die dividenden kunnen genieten van een vrijstelling van roerende voorheffing aan de bron (stelsel « Moeder-Filiaal ») en van een « DBI-aftrek » (holding naar Belgisch recht) of van het « toetredingsprivilege» (Luxemburgse holding) op het einde, leidt maar tot de heffing van weinig belasting (Belgisch regime) of zelfs geen (Luxemburgs regime).
Als de verrichting wordt uitgevoerd door een overdracht aan de holding, maakt de overnemende belastingplichtige door de betaling van de verkoopprijs van de aandelen onmiddellijk, of op termijn, maar direct, liquide middelen vrij (en geniet zo van de toekenning van de reserves van de operationele vennootschap). Wanneer de verrichting wordt uitgevoerd door een inbreng, dan zal hij het kapitaal van de holding moeten verminderen om van dezelfde liquide middelen te kunnen genieten.
In het Belgische recht zal deze kapitaalvermindering op het « werkelijk volstorte kapitaal » ten belope van de waarde van de inbreng of overdracht van de aandelen van de operationele vennootschap (marktwaarde), en bijgevolg moeten vrijgesteld worden van belasting. In het Luxemburgse recht is dergelijke kapitaalvermindering echter belastbaar ten titel van dividend, als ze wordt doorgevoerd wanneer de holding nog over reserves beschikt, wat de heffing van een bronbelasting van 15% inhoudt en een belasting op het netto-dividend in de staat waar de vennootschap gevestigd is, tegen een tarief vandaag van 27% (in de toekomst 30%).
In de 2 hypotheses komt de verrichting uiteraard ten goede van het privévermogen van de belastingplichtige aandeelhouder, maar dit is niet de verplicht, of alleen maar, de motivatie van de actie (we zouden inderdaad kunnen denken aan de controlerende aandeelhouder van een vennootschap die zijn erfenis wilt regelen ten voordele van kinderen die niet overeenkomen, of de overdracht naar de volgende generatie wilt organiseren zonder zich onmiddellijk uit de zaken terug te trekken, enz.).
Uiteraard heeft de verrichting maar belang als ze niet leidt tot een onmiddellijke belasting van de reserves die de operationele vennootschap heeft opgebouwd, onder de vorm van een « meerwaarde » van overdracht of inbreng, in hoofde van de aandeelhouder, dit naast de effecten van de actie en de vermenigvuldiging van structuren die daarmee gepaard gaat.
Men weet dat de meerwaarden op aandelen die vallen onder het normale beheer van een privévermogen in principe vrijgesteld zijn, rechtens artikel 90,1°, WIB92. Sinds de invoering van artikel 90,9° in het WIB92 zijn de meerwaarden op aandelen of deelbewijzen, buiten de uitvoering van een beroepsactiviteit, belastbaar ten titel van diverse inkomsten (33%), behalve, opnieuw, als ze betrekking hebben op handelingen van normaal beheer van een privévermogen.
We moeten dus bepalen of het type meerwaarde, verbonden met een « interne » overdracht, onder het normale beheer van een privévermogen valt of niet. Reeds vele jaren geeft de belastingadministratie hierop een negatief antwoord, van mening zijnde dat de verrichting van nature « speculatief » is en dus belastbaar. Dit standpunt van de administratie heeft er in 2009 reeds toe geleid dat de wetgever artikel 90, WIB92, heeft gewijzigd, meer bepaald door een de voorgenoemde paragraaf 9° aan toe te voegen, teneinde de belasting van meerwaarden op « interne » overdrachten mogelijk te maken.
Dit is echter een onvolmaakt initiatief, gezien de Dienst Voorafgaande Beslissingen van de belastingadministratie reeds meerdere keren, en voor de laatste keer in november 2013, vraagt om dergelijke handelingen te onderzoeken en er het niet-belastbaar karakter van heeft goedgekeurd, zelfs na de invoering van artikel 90,9° in het WIB92, maar wel op voorwaarde dat de verrichting gebeurt onder de vorm van een « inbreng », dat deze (meer bepaald) geïnspireerd is door « niet-fiscale » motieven en dat er een « stand still » periode van 3 jaar wordt gerespecteerd door de partijen te rekenen vanaf de initiële inbreng (ontbreken van wijziging van politiek rond uitkering van dividenden door de operationele vennootschap, ontbreken van wijziging van de politiek van management fees in hoofde van de operationele vennootschap en ontbreken van een kapitaalvermindering in hoofde van de betrokken vennootschappen). Dit standpunt werd trouwens geïnitieerd door de Minister van Financiën zelf, sinds 2005.
We noteren evenwel dat de Dienst Voorafgaande Beslissingen in haar laatste advies van 28 november 2013 heeft gezegd dat een positieve voorafgaande beslissing (over de vraag rond vrijstelling van de inbreng) slechts kan beschouwd worden als het a priori valideren van het vrijgestelde karakter van de toekomstige kapitaalvermindering.
De regering wilt nu wat zij noemen een « ontwijkingstechniek » voorkomen en heeft in oktober 2016 aangekondigd dat zij van plan is om deze strijd in 2 stappen te organiseren, waarvan de eerste stap reeds werd uitgevoerd.
Vanaf 2016 zal de belastingadministratie overgaan tot een « doelgerichte controleactie » gericht op de « interne » overdrachten uitgevoerd vóór 1 januari 2017, gebaseerd op de algemene « antimisbruik » bepaling die onder artikel 344, §1, WIB92 is opgenomen.
Men kan reeds bezwaar maken tegen dergelijk initiatief in die zin dat de verrichting van « interne overdacht » in geen enkel geval de facto mag beschouwd worden als zijnde abusief op zich. Het kan maar zo zijn als ze enkel en alleen door puur fiscale motieven geïnspireerd is. Elk geval moet onderzocht worden en de concrete omstandigheden van de uitvoering van de verrichting, alsook haar intrinsieke motivatie zullen ingeroepen moeten worden teneinde een algemene bereidheid tot het heffen van belastingen waarvan de belastingadministratie blijk geeft, tegen te gaan.
Daarna zal, vanaf 2017, een nieuwe « antimisbruik » bepaling ingevoerd worden in het WIB92 en die zal moeten verduidelijken dat de aandelen of deelbewijzen die in een holding worden ingebracht niet langer zullen beschouwd worden als « werkelijk volstort kapitaal », behalve ten belope van de aankoopwaarde die deze aandelen of deelbewijzen (voorwerp van de inbreng) hadden in hoofde van de inbrenger. Op fiscaal vlak zal de inbreng dus neutraal zijn, net zoals wat er gebeurt in het kader van geïmmuniseerde herstructureringshandelingen… Het deel van de inbrengwaarde dat die « oorspronkelijke» aankoopwaarde zal overschrijden, zal beschouwd worden als een « belaste reserve » en zijn uitkering, ter gelegenheid van een kapitaalvermindering of een vereffening van de holding, zal gelijkaardig zijn met een dividend en zal het voorwerp uitmaken van een heffing aan de bron van de roerende voorheffing (een verwacht tarief van 30%, gezien de maatregel enkel de inbrengen zal betreffen die vanaf 1 januari 2017 werden uitgevoerd).
Hier ook kunnen we onze twijfels uiten over de efficiëntie van dergelijke maatregel. Zowel op juridisch vlak omdat ze leidt tot een betwistbare discriminatie, in bepaalde opzichten, tussen economische operatoren die in dezelfde omstandigheden zitten, maar die zouden beslissen om zich anders te structureren. Vervolgens op economisch vlak, omdat het evident lijkt dat de wetgever dergelijke assimilatie (van een deel van de inbreng in belastbare reserves) slechts kan creëren in hoofde van een Belgische holding …
De concrete maatregel wordt verwacht.