Het verwondert de laatste jaren niemand meer dat de belastingadministratie aanslagen vestigt op basis van bewijsstukken die zij op “onregelmatige wijze“ verkregen heeft.
Deze onregelmatigheid kan overigens niet systematisch worden toegeschreven aan de belastingadministratie, maar voortkomen van andere overheidsinstanties, Belgische of buitenlandse, of zelfs van een particuliere derde partij.
Laten we uitgaan van de volgende hypothese: een medewerker van een buitenlandse onderneming heeft toegang tot vertrouwelijke informatie die deze onderneming beheert en die betrekking heeft op derde partijen (in deze hypothese, Belgische belastingplichtigen). Deze werknemer steelt deze gegevens van zijn werkgever en overhandigt deze, gratis of mits een vergoeding, aan buitenlandse instanties. Deze overheid deelt op haar beurt deze gegevens mee aan de Belgische overheid, na ze te hebben gebruikt en dus behandeld, meestal het kader van intergouvernementele overeenkomsten die de gegevensuitwisseling regelen. De Belgische overheid gebruikt uiteindelijk deze gegevens om belastingen te heffen bij Belgische belastingplichtigen...
In de volgorde van deze overdracht vinden we één zekerheid terug: in het begin verkrijgt een werknemer informatie door (op zijn minst gezegd) een overtreding te begaan; nadien ontstaan er heel wat onzekerheden: wat is de precieze aard van deze gegevens? wat is hun juiste oorsprong? hoe betrouwbaar zijn ze? wat bewijzen ze? in hoeverre zijn de buitenlandse of Belgische overheden betrokken bij de diefstal door de werknemer? Wat is hun omvang en wat is de impact van de behandeling ervan door de buitenlandse instanties?
In vergelijking met de verplichting voor de belastingadministratie om het bewijs te leveren van haar vordering op de belastingplichtige (met andere woorden de beweringen die zij inroept te onderbouwen) zijn er zo veel onzekerheden dat een aantal belastingplichtigen de toelaatbaarheid van onwettig of onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal hebben aangevochten.
Geconfronteerd met deze klacht heeft het Hof van Cassatie in een recent arrest van 22 mei 2015 het gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal door de belastingadministratie in een zuiver fiscale procedure goedgekeurd.
Een strekking in de rechtsleer zegt dat dit arrest in fiscale aangelegenheden de zogenaamde Antigoon-jurisprudentie omzet die de Belgische wetgever heeft ingevoerd met de wet van 24 oktober 2013, maar dan wel uitsluitend voor strafzaken.
Na te hebben vastgesteld dat de belastingwetgeving geen enkele algemene bepaling bevat die het gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal verbiedt voor het vestigen van een belastingaanslag, noch voor een belastingverhoging of een boete, oordeelt het Hof van Cassatie dat het gebruiken van zulk bewijsmateriaal “toegelaten” is voor zo ver het niet indruist tegen het beginsel van behoorlijk bestuur, noch tegen het recht op een eerlijk proces en er geen specifiek systeem van sancties bij wet is voorzien.
Volgens het Hof is er dus geen “automatische” sanctie die een nietigverklaring inhoudt in geval van vervolgingen waarbij onregelmatig verkregen bewijsstukken worden gebruikt.
Ondanks wat beweerd wordt, heeft het Hof het principe van het verkrijgen van onwettige of oneerlijke middelen niet afgeschaft. Ze heeft “alleen maar” de beoordelingsbevoegdheid van de rechter verhoogd tegenover deze bewijsmiddelen, naast de bepaling van hun bewijslast.
Volgens het Hof van Cassatie kan een bewijs niet uitgesloten worden tenzij:
- het bewijs werd verkregen na een schending van de voorgeschreven wijze, op straffe van nietigheid;
- het bewijs werd verkregen op een dusdanige wijze dat de betrouwbaarheid ervan is aangetast (“wat als zodanig in tegenstelling is met wat van een instantie wordt verwacht volgens het beginsel van behoorlijk bestuur”);
- de vormfout van dien aard is dat het recht op een eerlijk proces in het gedrang komt.
Het Hof herneemt hiermee de jurisprudentie in strafzaken van enkele jaren geleden en maakt een opsomming van de subcriteria waar de rechter rekening mee kan houden om zijn beoordelingsbevoegdheid uit te oefenen.
Samengevat: een rechter kan al dan niet rekening houden met het uitsluitend vormelijk karakter van de ingeroepen onregelmatigheid, met de gevolgen van de onregelmatigheid op het recht of de vrijheid die beschermd worden door de regel die geschonden werd, met de al dan niet opzettelijke aard van de onregelmatigheid begaan door de instanties of met de omstandigheid dat de onregelmatigheid zwaarder doorweegt dan de inbreuk die ermee wordt vastgesteld (toegeschreven aan de belastingplichtige zelf).
In het recente WebMind-Licences Kft.-vonnis van 17 december 2015 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich ook moeten uitspreken over het delicate onderwerp van de toelaatbaarheid in het fiscaal recht van onwettig verkregen bewijsmateriaal. Een Hongaarse administratieve rechtbank stelde deze prejudiciële rechtsvraag aan het Hof omdat het wilde weten of de rechtspraak in een beroepsprocedure tegen een beslissing van de belastingadministratie de wettigheid van verkregen bewijsstukken mocht controleren in een strafprocedure wanneer de belastingplichtige daarvan niet op de hoogte kon zijn en niet de mogelijkheid had de wettigheid ervan aan te vechten bij een andere rechtbank.
De bewijzen berustten in dit geval op onderschepte telefoongesprekken en e-mails die zonder voorafgaande rechterlijke toestemming waren verkregen.
Het Hof heeft op deze vraag geantwoord door te bevestigen dat niets de belastingadministratie in haar strijd tegen btw-fraude belette om inlichtingen te gebruiken voor deze belastingherziening die voortkomen uit een lopend strafrechtelijk onderzoek, waarvan de belastingplichtige per definitie niet op de hoogte is. Het Hof heeft er wel aan toegevoegd dat het gebruik ervan slechts is toegelaten in zoverre deze informatie alle garanties bevat die in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn opgenomen, overeenkomstig de rechten voorzien in het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.
Het Hof is van oordeel dat het de taak is van de nationale rechter om de wettigheid te toetsten van de beslissing tot navordering van btw die op dergelijke bewijzen steunt, om na te gaan of, ten eerste, het afluisteren van telefoongesprekken en de inbeslagname van e-mails bij de wet vastgestelde en in de strafprocedure noodzakelijke onderzoeksmiddelen waren en, ten tweede, het gebruik door deze dienst van de met deze middelen verkregen bewijzen eveneens bij wet was toegestaan en noodzakelijk was.
Bovendien is het zijn taak om na te gaan of de belastingplichtige in overeenstemming met het algemene beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging in de administratieve procedure de mogelijkheid heeft gehad om toegang tot deze bewijzen te hebben en over deze bewijzen te worden gehoord. Anders wordt een schending van de regels betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, moet hij deze bewijzen buiten beschouwing laten en dient deze administratieve beslissing nietig verklaard te worden indien zij alleen hierop gesteund is.
Deze bewijzen moeten eveneens buiten beschouwing worden gelaten wanneer deze rechter niet gemachtigd is om deze controle uit te voeren of wanneer hij zich niet op zijn minst ervan kan vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak, dat deze bewijzen zijn verkregen in overeenstemming met dat recht.
Kan men stellen dat het Europees Hof met dit arrest het Hof van Cassatie “op haar plaats zet”?
Men kan dit denken omdat het Europees Hof stelt dat een bewijs buiten beschouwing moet gelaten worden in een nationale procedure wanneer het door de belastingadministratie verkregen is op een wijze die niet bij wet voorzien is en het gebruik ervan een aanslag is op de rechten van de verdediging van de belastingplichtige of van een ander recht dat voorzien is in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Op geen enkel moment neemt het Europees Hof het criterium van de belangenafweging over die het Hof van Cassatie toepast... dit is minstens zeker wanneer het een fundamenteel recht uit het Europees recht betreft.
Kan deze “herinterpretatie” van de Antigoon-jurisprudentie in fiscale aangelegenheden toegepast worden in alle geschillen tussen de belastingadministratie en een belastingplichtige, voor alle domeinen van het fiscaal recht? Het antwoord op deze vraag zou positief moeten zijn.