L’article 219 du Code soumet les sociétés à une cotisation distincte de 309 % sur leurs dépenses qui constituent, pour les bénéficiaires, des revenus professionnels - en ce compris des avantages en nature - lorsque ces dépenses ne sont pas justifiées par la production de fiches fiscales correspondantes.
Jusqu’il y a peu, l’administration acceptait de ne pas appliquer cette sanction extrêmement lourde aux avantages en nature non déclarés, ou insuffisamment déclarés, des dirigeants de la société, lorsque celle-ci s’engageait à reprendre l’avantage en dépense non admise, ou à procéder à une écriture en compte courant du dirigeant, ou encore lorsque ce dernier acceptait d’être imposé sur les sommes non justifiées par les fiches.
Dans la dernière livraison d’Idefisc, il a été rappelé qu’une circulaire du 1er décembre 2010 avait supprimé cette tolérance administrative, ce qui n’a pas manqué de susciter de vives réactions parmi les professionnels. A la suite de celles-ci, l’ancien ministre des finances a déclaré que la circulaire serait prochainement adaptée par l’administration, de manière à éviter une application sans discernement de la cotisation distincte.
C’est dans ce contexte que l’administration a publié, le 23 décembre 2011, un addendum à sa circulaire du 1er décembre 2010, qui paraît malheureusement bien éloigné des paroles rassurantes du ministre.
Le nouveau texte prévoit qu’il ne pourra être renoncé à l’application de la cotisation distincte qu’en ce qui concerne les avantages en nature fixés suivant les règles d’évaluation forfaitaires visés à l’article 18 de l’arrêté d’exécution du Code (mise à disposition gratuite d’une voiture, d’un immeuble, d’un pc, etc), ainsi que les avantages liés à la mise à disposition d’un GSM, qui apparaîtront lors d’un contrôle entamé avant le 1er juillet 2012, à la seule condition qu’ils soient réellement imposés dans le chef des bénéficiaires dans les délais légaux.
Dans tous les autres cas (c’est-à-dire à la fois pour les avantages en nature fixés suivant les règles d’évaluation forfaitaires qui n’apparaissent pas lors d’un contrôle entamé avant le 1er juillet 2012, et pour tous les autres avantages en nature), la cotisation distincte sera d’application, sauf si l’avantage est déclaré spontanément auprès du contrôle IPP du bénéficiaire pour le 30 juin 2012 au plus tard. Rien n’est toutefois précisé concernant cette régularisation « spontanée », notamment quant à son auteur (la société ou le dirigeant ?) ou quant à la période sur laquelle elle doit porter (un an, trois ans ou sept ans ?).
Comme l’ont fait remarquer certains commentateurs, on instaure ainsi un nouveau type de procédure de régularisation fiscale, à bref délai, à l’instar de la procédure dite de DLU instaurée par le législateur en 2004 (dont le succès fut à ce point mitigé que le législateur se tourna ensuite vers une procédure de régularisation permanente, dénommée DLUbis).
A la différence toutefois des DLU et DLUbis, le régime transitoire de régularisation des avantages en nature prévu par l’addendum du 23 décembre 2011 ne ressort nullement d’une loi, mais de simples instructions administratives - au demeurant très floues - et ce au mépris des principes constitutionnels de légalité et d’égalité, ce qui laisse songeur !
Afin sans doute de se rapprocher des déclarations plus conciliantes du ministre, l’addendum précise ensuite : « l’attitude qui consiste à ne pas établir délibérément de fiches et relevés comme la loi l’impose et à attendre le contrôle fiscal pour inscrire alors au compte-courant du bénéficiaire de l’avantage le montant qui aurait dû être mentionné de la manière requise ne peut être acceptée. En dehors de cette hypothèse, il apparaît raisonnable, notamment en vue de ne pas favoriser le gonflement du contentieux administratif et judiciaire, qu’il puisse être tenu compte de la bonne foi du contribuable qui aurait commis le manquement ou l’erreur, du caractère exceptionnel du défaut de déclaration, de l’importance relative du manquement du contribuable notamment par rapport au respect de ses autres obligations fiscales, etc ».
Il faudra évidemment voir comment l’administration interprétera en pratique ce dernier texte, qui paraît à première vue quelque peu en contradiction avec le régime décrit ci avant, mais il ne semble a priori pas exclu que la cotisation distincte puisse encore être évitée après le 1er juillet 2012, pour autant que l’absence d’établissement de la fiche fiscale ne soit pas « délibérée» et que le contribuable présente un profil plutôt irréprochable.