En matière de commerce électronique, la plupart des opérations sont considérées comme des prestations de services au regard du régime de la TVA. Ce n'est en effet qu'en cas de livraison physique d'un bien (livre, disque, logiciel) que l'opération est assimilée à une livraison de biens.
Dans tous les autres cas, notamment toutes les opérations de téléchargement de programmes, l'opération est assimilée à une prestation de services.
Par application des règles existantes quant à la localisation de la prestation de services, et plus précisément de l'article 21, § 3, 7°, du Code de la TVA, l'opération est censée se situer au lieu d'établissement :
du preneur de services, qu'il soit ou non assujetti, lorsque ce lieu d'établissement est établi en dehors de l'Union européenne;
du preneur assujetti, lorsque ce lieu d'établissement est situé dans l'Union et que l'assujetti agit pour les besoins de son activité économique.
Dans les autres cas, la prestation de services est, par application de la règle générale prévue par l'article 21, § 2, réputée se situer au siège du prestataire de services.
Il résulte de l'application de ces principes des conséquences franchement anormales.
Ainsi, une prestation de services fournie par un prestataire établi dans l'Union européenne à un preneur y établi également était taxée alors que la même prestation exécutée par un prestataire établi en dehors de l'Union était généralement exemptée.
La distorsion de concurrence entre les "prestataires européens" et les prestataires établis dans les Etats tiers était à cet égard particulièrement importante, et ce au préjudice des premiers.
Face à ce constat de distorsion, la Commission européenne avait déposé, le 7 juin 2000, une proposition de directive modifiant la directive 388/77/CEE concernant le régime de taxe sur la valeur ajoutée applicable à certains services fournis par voie électronique. La proposition de directive initiale a été remaniée à différentes reprises et ce n'est finalement que le 15 mai 2002 que la directive remaniée a été publiée au Journal officiel (Directive 2002/38/CE).
La nouvelle directive, qui doit en principe être appliquée dans tous les pays de l'Union d'ici le 1er juillet prochain au plus tard, répond à deux objectifs précis :
- l'imposition des services fournis par les prestataires établis en dehors de l'Union, par voie électronique, à des clients établis dans l'Union ;
- la non-imposition des mêmes services fournis par les prestataires européens à des preneurs établis en-dehors de l'Union.
Ce régime implique, pour les fournisseurs de services établis en dehors de l'Union européenne, l'obligation de se faire enregistrer préalablement dans un pays de l'Union, pays dans lequel ces fournisseurs doivent remplir toutes les obligations d'un assujetti en matière de déclarations à la TVA. La directive prévoit que ces différentes opérations d'immatriculation et de déclarations peuvent également se faire par voie électronique.
La loi du 22 avril 2003 (Moniteur du 14 mai 2003) transpose ces principes dans le Code de la TVA, en modifiant notamment les règles de détermination du lieu de la prestation de services visées à l'article 21 du Code, et en y insérant un nouvel article 58bis relatif au régime spécial applicable aux prestataires de services établis hors de l'Union européenne.
Ces nouvelles règles, qui sont applicables dès le 1er juillet prochain, sont toutefois provisoires, à l'instar de la Directive dont elles sont issues : le Conseil européen doit en effet procéder à une évaluation du système avant le 30 juin 2006.
Dans l'immédiat, il n'est en tout cas plus du tout intéressant de s'établir hors de l'Union pour fournir des prestations de services électroniques à des non-assujettis établis dans l'Union.
Martin VAN BEIRS