La transaction pénale permet d’éteindre l’action publique par le paiement effectif à l’Etat belge d’une somme d’argent déterminée et si « le fait ne paraît pas être de nature à devoir être puni d'un emprisonnement correctionnel principal de plus de deux ans ou d'une peine plus lourde, y compris la confiscation le cas échéant, et qu'il ne comporte pas d'atteinte grave à l'intégrité physique » (art.216bis,§1er, al.1er, C.I.cr).
En 2011, le législateur a élargi les possibilités de conclure une transaction pénale en donnant au ministère public la possibilité de proposer une transaction pénale après l’intentement de l’action publique, aussi longtemps qu’aucun jugement ou arrêt définitif n’a été rendu.
Dans un tel cas de figure, le contrôle du juge se limite à « constater » l'extinction de l'action publique après avoir vérifié « s'il est satisfait aux conditions d'application formelles du § 1er, alinéa 1er, si l'auteur a accepté et observé la transaction proposée, et si la victime et l'administration fiscale ou sociale ont été dédommagées ». Le juge n’est donc pas autorisé à contrôler matériellement la transaction pénale, ni à se prononcer sur l’opportunité ou la proportionnalité de cette transaction. C’est ce contrôle purement formel par le juge qui a entraîné la censure, par la Cour constitutionnelle, de l’article 216bis, §2, C.I.cr.
Dans son arrêt du 2 juin 2016, la Cour a dit pour droit que « l’article 216bis, §2, C.I.cr viole les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec le droit à un procès équitable et avec le principe de l’indépendance du juge […] en ce qu’il habilite le ministère public à mettre fin à l’action publique par la voie d’une transaction pénale, après l’engagement de l’action publique, sans qu’existe un contrôle juridictionnel effectif ». Selon la Cour, pour que ce contrôle soit « effectif », il faut que le juge compétent puisse exercer un contrôle suffisant, tant en ce qui concerne la proportionnalité de la transaction pénale envisagée qu’en ce qui concerne sa légalité (au regard de l’article 216bis C.I.cr, des directives contraignantes de politique criminelle, et le cas échéant, des lois qui limitent dans certains cas le pouvoir d’appréciation du ministère public). Ainsi, ce contrôle ne pourra être considéré comme un contrôle juridictionnel « effectif » que si la décision relative à la transaction est motivée.
Afin de répondre aux objections de la Cour, le gouvernement a déposé, le 6 novembre dernier, un projet de loi visant notamment à élargir la marge d’appréciation du juge pour y inclure les éléments énumérés dans l’arrêt susmentionné. Le nouveau régime prévoit que le juge devra dorénavant vérifier, (outre les conditions actuelles d’application purement formelles), si l’auteur a accepté la transaction ou les mesures « de manière libre et éclairée » et si la transaction ou les mesures proposées par le procureur du Roi sont « proportionnées à la gravité des faits et à la personnalité de l’auteur ». Ce n’est qu’au terme de ce contrôle formel et de ce contrôle de proportionnalité que le juge « homologuera » la transaction. En outre, le projet de loi précise que la réquisition du ministère public devra dorénavant être « motivée ».
Si le juge estime que ces critères ne sont pas respectés, il ne procèdera pas à l’homologation et le dossier sera transmis au procureur du Roi qui pourra décider de la suite à donner. Dans ce cas, le juge ne pourra poursuivre l’examen au fond de l’affaire. En outre, les documents établis et les communications faites durant la concertation ne pourront être utilisés à charge de l’auteur dans une quelconque procédure et ne seront pas admissibles comme preuve.
Cette modification législative devrait avoir pour effet d’accroître la sécurité juridique pour les justiciables par un contrôle étendu du juge (contrôle de légalité et contrôle de proportionnalité) et par une modification chronologique de la procédure (le juge homologuera l’accord avant qu’il ne soit mis à exécution). Il demeure néanmoins regrettable qu’il n’ait pas été mis fin à la différence de traitement existant entre les différentes victimes potentielles de l’infraction.
En matière d’infractions fiscales ou sociales ayant permis d’éluder l’impôt ou les cotisations sociales, la conclusion d’une transaction est subordonnée d’une part, au paiement préalable de l’impôt ou des cotisations sociales éludés (y compris les intérêts) et d’autre part, à l’accord de l’administration fiscale ou sociale ; alors qu’un tel accord n’est pas requis lorsque le tiers préjudicié est une « simple victime ». Le fisc et l'administration sociale, victimes de l’infraction, disposent ainsi d’un droit de veto pouvant aboutir au refus de la transaction pénale alors que toute autre victime ne dispose d'aucun droit similaire. Aussi critiquable soit-elle, cette différence de traitement a été validée par la Cour constitutionnelle qui a estimé qu’ « en raison des différences essentielles existant entre la victime d’une infraction de droit commun et l’administration fiscale et sociale, les différences de traitement ne sont pas sans justification raisonnable ».
Les modifications législatives susmentionnées devraient entrer en vigueur dix jours après la publication au Moniteur belge (sauf si la loi fixe elle-même une autre date d’entrée en vigueur).