De wet van 2 juni 2021 houdende diverse financiële bepalingen inzake fraudebestrijding werd zojuist in het Belgisch Staatsblad van 18 juni 2021 gepubliceerd.

Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp beoogt de wet de aanpassing en de uitbreiding van de verplichting tot beëindiging van bepaalde belastingmechanismen door de toezichthoudende autoriteiten op bank- en financieel gebied, namelijk de FSMA en de BNB.

De wet voert een aantal aanbevelingen van de bijzondere commissie "Internationale belastingfraude/Panama Papers" en de parlementaire onderzoekscommissie om de oorzaken van het falen van de Optima Bank en de mogelijke belangenvermenging tussen de Optima-groep en haar bestanddelen enerzijds en overheidsdiensten anderzijds te onderzoeken.

Hoewel de FSMA en de NBB geen kennis nemen van fiscale kwesties, hebben zij de bevoegdheid om bepaalde financiële instellingen in gebreke te stellen dat ze "bijzondere mechanismen" laten beëindigen. Bij niet-naleving van een dergelijk bevel kunnen de toezichthoudende autoriteiten administratieve dwangmaatregelen opleggen.

Vóór de goedkeuring van de wet van 2 juni 2021 moesten de FSMA en de NBB aan de gerechtelijke autoriteiten "bijzondere mechanismen" melden die tot doel of tot gevolg hebben belastingontduiking in hoofde van derden te bevorderen, opgericht door een vennootschap waarover zij zeggenschap hebben, wanneer zij kennis hebben van het feit dat deze "bijzondere mechanismen" voor deze vennootschappen zelf, als dader, mededader of medeplichtige, een fiscale overtreding die strafbaar is gesteld vormen.

Deze meldingsplicht bij de gerechtelijke autoriteiten kon alleen van toepassing zijn wanneer de feiten het voorwerp zouden kunnen uitmaken van gerechtelijke vervolgingen, namelijk in zaken die onder het strafrecht vallen, dat wil zeggen:

• ofwel wanneer de financiële entiteit zelf als dader een strafbaar feit pleegt door in strijd te zijn met de fiscale wetgeving (bv. niet-naleving van de plicht om roerende voorheffing in te houden);
• ofwel wanneer de financiële entiteit tussenkomt als mededader of medeplichtige ban fiscale fraude voltrokken wordt door een derde.

Hieruit volgde dat de toezichthoudende autoriteiten, bij gebrek aan fiscale fraude in hoofde van de klant, alleen de bevoegdheid hadden om een einde te maken aan dit "bijzondere mechanisme" op grond van de bepalingen betreffende de toezichtstatuut van financiële instellingen, maar zij konden dit niet melden aan de gerechtelijke autoriteiten.

In het kader van de werkzaamheden van bovengenoemde commissies werden bepaalde aanbevelingen gedaan om de toepassingsvoorwaarden van deze meldingsplicht te versoepelen.

De bedoeling van de wet van 2 juni 2021 is om deze aanbevelingen door te voeren.

Daarbij voegt de wet in de sectorale wetgeving voor het toezicht op de betrokken financiële entiteiten een wettelijke bepaling toe die tot doel heeft de invoering van "bijzondere mechanismen" uitdrukkelijk te verbieden.

Op vandaag zijn kredietinstellingen, verzekeringsmaatschappijen, beursvennootschappen, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld, vennootschappen voor portefeuillebeheer en beleggingsadviesmaatschappijen, ICB’s en AICB's al onderworpen aan het verbod om een "bijzonder mechanisme" op te zetten.

Voor deze entiteiten vloeit dit verbod inderdaad op z’n minst impliciet voort uit de bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteiten om een einde te maken aan een "bijzonder mechanisme".

De voorgestelde maatregel beoogt derhalve het verbod op de instelling van een "bijzonder mechanisme" formeel vast te stellen.

De wet hecht ook aan de invoering van een dergelijk "bijzonder mechanisme" een strafrechtelijke sanctie vast.

Ten slotte vervangt de wet de bestaande meldingsplicht door de verplichting om alle gevallen van schending van het verbod om een "bijzonder mechanisme" in te voeren, te melden.

Op basis van de aanbevelingen van de Bijzondere Commissie voor “internationale belastingfraude/Panama Papers” kan de meldingsplicht nu van toepassing zijn zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat de derde daadwerkelijk zijn belastingverplichtingen heeft geschonden, voor zover dit mechanisme een dergelijk effect of doel kan hebben.

Dit betekent dat de meldingsplicht van toepassing is op de volgende ondernemingen of personen voor wie de toezichthoudende autoriteit verantwoordelijk is voor de naleving van het verbod op het instellen van een "bijzonder mechanisme":

• wat betreft de NBB: kredietinstellingen, verzekeringsmaatschappijen, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld en centrale tegenpartijen, centrale effectenbewaarinstellingen en ondersteunende organen;
• wat betreft de FSMA: vennootschappen voor portefeuillebeheer, beleggingsadviesmaatschappijen, ICB’s alsook hun managementvennootschappen, AICB’s alsook hun managementvennootschappen.

Ten slotte zegt de wet wat wordt bedoeld met "bijzonder mechanisme". Het is eenvoudigweg een verklaring voor een begrip dat al lang bekend is in het financieel recht en waarvan de samenstellende elementen ongewijzigd blijven. Dit begrip is bij wet van 30 juni 1975 opgenomen in de statuten van banken, privé-spaarbanken en bepaalde andere financiële intermediairs.

De samenstellende elementen van het begrip "bijzondere mechanismen" zijn de volgende:

• een proces waarbij een reeks gedragingen of nalatigheden betrokken is;

Het proces moet een repetitief karakter hebben.

• Een proces dat fiscale fraude door derden mogelijk maakt of het bevordert;
• het initiatief moet van de financiële entiteit zelf komen of duidelijk de actieve medewerking van de financiële entiteit inhouden of het moet voortkomen uit grove nalatigheid van de financiële entiteit;
• het proces moet "bijzonder" van aard zijn, d.w.z. dat de financiële entiteit weet of moet weten dat deze gedragingen afwijken van de normen en gebruikelijke praktijken van de financiële sector.

Het "bijzondere" karakter houdt in dat de betrokken transacties afwijken van de gangbare praktijk in de bank- en financiële sector. Dit zijn dus transacties die worden uitgevoerd onder voorwaarden die geen verband houden met de normale en correcte praktijk van financiële entiteiten die actief zijn in België. Het kunnen ook transacties zijn die op zichzelf rechtmatig zijn, maar waarvan het normale doel voor fiscale doeleinden wordt afgeleid.

Als voorbeeld van het "bijzondere" karakter geeft de toelichting bij het wetsontwerp het geval van een overdracht vanuit het buitenland of naar het buitenland die een normale banktransactie vormt, maar die bijzonder wordt als deze kunstmatig wordt getransformeerd door het gebruik van interne technische transitrekeningen, teneinde de ware aard ervan te verbergen.

Het begrip "bijzonder mechanisme" werd reeds verduidelijkt in een omzendbrief van de voormalige Commissie voor het bank- en financiewezen en in een mededeling van het voormalige Bureau voor verzekeringstoezicht.

Deze omzendbrief en mededeling bevatten een niet-limitatieve lijst van praktijken die door de toezichthoudende autoriteiten als "bijzondere mechanismen" worden beschouwd. Het is de bedoeling een nieuwe omzendbrief goed te keuren waarin de huidige niet-limitatieve lijst van "bijzondere mechanismen" wordt bijgewerkt in het licht van nieuwe ontwikkelingen.

Kortom, zelfs als de wet van 2 juni 2021 de meldingsplicht van de FSMA en de NBB bij de gerechtelijke autoriteiten uitbreidt door zich te richten op gevallen waarin de financiële instellingen die onder hun controle vallen een "bijzonder mechanisme" hebben ingesteld dat tot gevolg heeft dat fiscale fraude door een klant wordt bevorderd, zelfs als de fiscale inbreuk nog niet is gepleegd, verbiedt of bestraft het de tenuitvoerlegging van procedures die gericht zijn op het legaal vermijden van belasting niet. De wet voorziet evenmin in een "bijzonder mechanisme" van het feit dat financiële instellingen hun klanten een proces aanraden dat hen in staat stelt een belasting legaal te ontwijken. A fortiori, de wet maakt het niet verplicht voor de FSMA of de NBB om deze adviezen te melden aan de strafrechtelijke autoriteiten.