Het is niet langer ongebruikelijk dat de belastingdienst van mening is dat zij het hoofdkantoor van een onderneming kan "bezoeken", zonder zichzelf eerder te hebben aangekondigd, om de controle op haar belastingsituatie uit te voeren.
Veel belastingplichtigen die door een dergelijke situatie worden getroffen, melden in dit verband een echte "huiszoeking" door de overheid, met een massale en geïmproviseerde aankomst van een groot aantal ambtenaren. Belastingplichtigen melden de volgende gedragingen van belastingambtenaren: sommigen openen, nadat zij de kantoren van de bezochte gebouwen zijn binnengegaan, ongehinderd de kasten en doorzoeken krachtig de in en op de kantoren aanwezige documenten, ook in de persoonlijke bezittingen van de personeelsleden en de aanwezige personen; anderen nemen de controle over de computers van genoemde personeelsleden om ervoor te zorgen dat alle gegevens, zowel privé als professioneel, worden geëxtracteerd; en weer anderen houden hoorzittingen, waarbij vaak de aanwezige bedrijfsleiders en andere personeelsleden worden opgedrongen om vragen te beantwoorden die aan hen worden gesteld, met het oog op een echt politieverhoor. Tijdens het bezoek worden vaak veel foto's gemaakt, zonder dat er ter plaatse een inventarisatie wordt gemaakt.
Het wordt niet vaak genoeg gezegd, maar ondanks zijn belangrijke en steeds grotere bevoegdheden heeft de belastingdienst niet het recht om tijdens een dergelijk bezoek aan de gebouwen van een bedrijf een "actieve zoekopdracht" uit te voeren. Daarnaast stelt het WIB92 grenzen aan de onderzoeksbevoegdheden die de belastingdienst in dit verband kan uitoefenen.
Het recht op eerbiediging van het privéleven is een grondrecht dat zowel in de Belgische grondwet (artikelen 15 en 22) als in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (artikel 8 EVRM) is vastgelegd. Het strekt zich uit tot bedrijfsruimtes.
Hoewel de wetgever ervan mag "afwijken", moet elke inmenging van de autoriteiten in het recht op eerbiediging van het privéleven en de woning worden toegestaan door een voldoende nauwkeurige wettelijke bepaling die beantwoordt aan een dwingende sociale behoefte en die in verhouding staat tot het legitieme doel dat door die bepaling wordt nagestreefd. Artikel 319 WIB92 bevat een dergelijke afwijking, op grond waarvan ambtenaren van de administratie, voorzien van hun aanstellingsbewijs, te allen tijde, wanneer daar een activiteit wordt uitgeoefend, vrije toegang tot bedrijfsruimten kunnen verkrijgen, teneinde deze ambtenaren in staat te stellen de aard en het belang van die activiteit vast te stellen, het bestaan, de aard en de hoeveelheid goederen en voorwerpen die deze personen daar bezitten te verifiëren en om alle boeken en documenten in de bovengenoemde gebouwen te onderzoeken. De agenten kunnen bij deze gelegenheid ook de betrouwbaarheid van de informatie, de gegevens en de geautomatiseerde verwerking controleren.
Verleent artikel 319 WIB92, als rechtsgrond, de belastingdienst een "huiszoekingsbevel" vergelijkbaar met dat georganiseerd door het Wetboek van Strafvordering. Concreet zou dit een "recht op actief onderzoek" zijn dat dan aan ambtenaren van de belastingdienst zou worden toegekend?
Het antwoord op deze vraag lijkt ons negatief. De Minister van Financiën heeft er in het verleden zelf meermaals op gewezen dat het visitatierecht van belastingambtenaren verschilt van dat van het zoekrecht waarin het Wetboek van Strafvordering voorziet. Het Grondwettelijk Hof heeft het ook vastgelegd in een arrest uit 2017. Het zoekrecht in de boeken en documenten van de "belastingplichtige" wordt in feite begrensd door de voorwaarden vermeld in de artikelen 315 en volgende van het WIB92. Hieruit wordt afgeleid dat de belastingdienst zijn informatie niet "actief" kan opvragen.
Functionarissen mogen dus geen beslag leggen op documenten zonder deze eerst bij de belastingplichtige te hebben opgevraagd. Ambtenaren mogen dus geen toegang tot bedrijfspanden afdwingen, kasten en laden openen, informatie zoeken op de computers van het bedrijf, personeel ondervragen zonder toestemming van de werkgever, de persoonlijke bezittingen van de aanwezige personen (zoals tassen of aktetassen) doorzoeken, de archieven onderzoeken, enz. De belastingdienst doet de belastingplichtige ook vaak geloven dat hij het recht heeft om een deel van de documenten die tijdens de vermomde "huiszoeking" zijn ontdekt, of zelfs de foto's die tijdens het bezoek zijn gemaakt, achter te houden. Zij beroept zich in dit verband op artikel 315ter WIB92. Ter gelegenheid van haar "bezoeken" is de belastingdienst ook van mening dat zij systematisch gebruik kan maken van het recht op toegang tot alle dossiers en informatiedragers en dat zij alle software en bestanden die zich op de computers van het bedrijf bevinden, kan kopiëren. De belastingdienst beweert haar recht te baseren op met name de artikelen 315 en 315 bis WIB92.
Het retentierecht, wanneer het door de administratie kan worden uitgeoefend, kan echter niet worden gebruikt om een onregelmatig bezoek te verhelpen, omdat het een vermomde "huiszoeking" uitvoert. Noch artikel 315 bis WIB92, noch artikel 319, lid 3 WIB92 machtigt de belastingdienst ook om kopieën ("back-up") te (laten) maken van de computergegevens die zij in staat acht te raadplegen. Het in artikel 315ter WIB92, geregelde retentierecht van de belastingdienst wordt niet uitgebreid tot computergegevens. Computers zijn geen boeken of documenten...
De belastingambtenaren maken ook gebruik van het bezoek aan het pand om hoorzittingen te houden. Op grond van artikel 325 WIB92 moet de belastingdienst die van plan is een getuige te horen, de belastingplichtige per aangetekende brief oproepen om het verhoor van de getuige bij te wonen. Deze laatste heeft op grond van artikel 326 WIB92 ook het recht om de verklaringen te doen gelden die hij in de procedure wenst op te nemen. Wanneer zij de ter plaatse aanwezige bedrijfsleiders tijdens het bezoek hoort, is het niet ongebruikelijk op te merken dat de administratie afziet van het reproduceren van de exacte vragen en antwoorden die tijdens de hoorzitting zijn uitgewisseld. De belastingplichtige merkt vaak een vervorming op, op zijn minst dat zijn woorden “uit de context worden gehaald”, wat hij beschouwt als een verzwakking van zijn positie.
Meestal beweert de belastingdienst dat zij alleen "eenvoudige" verzoeken om informatie hebben ingediend die bedoeld worden onder artikel 322 WIB92. Het gevolg van een dergelijke stelling is niet onbelangrijk: de geregistreerde woorden hebben dan niet dezelfde bewijskracht als deze die uit een echt getuigenverhoor voortkomen, omdat ze dan afkomstig zijn van de administratie zelf.
Als de belastingambtenaren, ondanks het verbod dat hen is opgelegd, toch een dergelijke "informele huiszoeking" uitvoeren, plegen zij een zogenaamd misbruik of overschrijding van bevoegdheid. In dit geval kan en moet de belastingplichtige aanvoeren dat het "bezoek" van het pand door nietigheid wordt bezoedeld. Indien naar aanleiding van de zo gevoerde procedure een belasting is vastgesteld en de belastingplichtige kan aantonen dat deze belasting wordt opgelegd op basis van de documenten die tijdens het onregelmatige bezoek zijn verzameld, kan en moet hij de nietigverklaring ervan vorderen. Hij kan op zijn minst stellen dat het bezoek aan de lokalen moet worden beschouwd als een rechtsmisbruik wegens het gebrek aan kennis van het recht op eerbiediging van het privéleven in het algemeen, en van de woning in het bijzonder, en van de beginselen van behoorlijk bestuur (met inbegrip van de beginselen van redelijkheid en evenredigheid, en van fair play) die de belastingdienst nochtans moet eerbiedigen, in het kader van de uitoefening van de haar toevertrouwde opdracht.