Op 4 oktober 2017 heeft de Europese Commissie een besluit (EU 2018/859) vastgesteld waarin zij van oordeel was dat een voorafgaande fiscale beslissing (“tax ruling”) van de Luxemburgse belastingdienst ten gunste van Amazon een staatssteun vormde.

De voorafgaande fiscale beslissing had een methode goedgekeurd voor de vaststelling van verrekenprijzen die het mogelijk maakte voor een Luxemburgs bedrijf van Amazon om haar belastingschuld op de inkomsten van vennootschappen in Luxemburg van 2006 tot 2014 te bepalen.

Door deze beslissing gelastte de Europese Commissie de terugvordering van de bedragen die het Groothertogdom Luxemburg niet van de Luxemburgse vennootschap had geïnd met betrekking tot de vennootschapsbelasting, zijnde een bedrag van 250 miljoen euro.

Amazon ging voor het Gerecht van de Europese Unie in beroep tegen de beslissing van de Europese Commissie. Op 12 mei 2021 heeft het Gerecht van de Europese Unie de vernietiging van de beslissing van de Europese Commissie uitgesproken.

Wat zijn de redenen waarom het Gerecht van de Europese Unie het besluit van de Europese Commissie nietig heeft verklaard?

Om ze te begrijpen, moeten we terugkeren naar de omstandigheden die de Europese Commissie ertoe hebben gebracht haar besluit te nemen.

In de zaak die aan de Europese Commissie werd voorgelegd, was een licentieovereenkomst gesloten voor immateriële activa (technologie, klantgegevens, handelsmerken) tussen een onderneming LUX SCS en een onderneming LUX OPCO.

Op grond van deze overeenkomst had LUX OPCO het recht verkregen om de immateriële activa van LUX SCS te gebruiken in ruil voor de betaling van een vergoeding. Het tarief van de vergoeding was berekend op basis van een verrekenprijsverhouding.

De betrokken Luxemburgse voorafgaande fiscale beslissing had bevestigd dat de methode van de vaststelling van de verrekenprijs die in dit geval werd gebruikt conform het arm’s lenght principle.

Voor de Europese Commissie verleende deze voorafgaande fiscale beslissing echter een voordeel dat als staatssteun aan LUX OPCO werd gekwalificeerd. De in de voorafgaande fiscale beslissing goedgekeurde verrekenprijsmethode heeft volgens de Commissie geleid tot een resultaat dat afweek van een betrouwbare benadering van een marktconform resultaat, waardoor de belastinggrondslag van LUX OPCO voor de berekening van de vennootschapsbelasting werd verminderd.

Voor de Europese Commissie heeft LUX SCS geen "unieke en waardevolle" functies uitgeoefend met betrekking tot immateriële activa waarvoor zij alleen een wettelijke titel had.

Lux OPCO zou daarentegen de entiteit moeten zijn die recht heeft op de inkomsten uit de intellectuele eigendom en LUX SCS had alleen het recht om haar beperkte bedrijfskosten en de ontwikkelingskosten van haar immateriële activa terug te vorderen.

Bovendien, in de veronderstelling dat de Luxemburgse belastingautoriteiten terecht de analyse van de functies van LUX SCS in het gebruikte verrekenprijsrapport hebben aanvaard, was de door de betrokken voorafgaande fiscale beslissing goedgekeurde verrekenprijsmethode bovendien niet geschikt. De methode die had moeten worden gebruikt, is de methode die is gebaseerd op de transactionele nettomargemethode.

Ten slotte had de partij die had moeten getest worden volgens deze methode LUX SCS moeten geweest zijn en niet LUX OPCO.

In haar beslissing van 12 mei 2021 heeft het Gerecht van de Europese Unie deze redenering niet onderschreven. Zij is inderdaad van mening dat de Europese Commissie er niet in is geslaagd het bestaan van een voordeel vast te stellen.

Wat de door de Europese Commissie gehanteerde OESO-richtsnoeren betreft, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie alleen gebruik kon maken van de richtsnoeren die voortvloeien uit hun versie uit 1995, aangezien de voorafgaande fiscale beslissing uit 2003 dateert. De versies van 2010 en 2010, die door de Europese Commissie werden gebruikt, waren niet relevant.

Wat de functionele analyse betreft, beroept het Gerecht zich op de OESO-richtsnoeren in hun versie van 1995 om te oordelen dat de Luxemburgse belastingautoriteiten niet kunnen worden verweten dat zij meenden dat het juist was om een andere entiteit dan LUX SCS als te testen partij te kiezen. Wat de functies van LUX SCS betreft, heeft de Europese Commissie haar ten onrechte afgeschilderd als een louter passieve houder van immateriële activa.

Ten slotte zit de berekening door de Commissie van de LUX SCS-vergoeding gekenmerkt vol van de fouten en kan deze niet als voldoende betrouwbaar worden beschouwd. Voor zover ook de door de Commissie vastgestelde berekeningsmethode moet worden afgewezen, kan deze methode niet de basis vormen van de vaststelling van de Commissie dat de door LUX OPCO aan LUX SCS betaalde vergoeding lager hadden moeten zijn dan de daadwerkelijk geïnde vergoeding. Kortom, volgens het Gerecht heeft de Commissie niet aangetoond dat er sprake is van een voordeel.

De oplossing van de juridische kwesties van verrekenprijzen en staatssteun hangt in wezen af van de feiten van de zaak. Uit de beslissing van het Gerecht van de Europese Unie van 12 mei kan echter worden onthouden dat enerzijds de OESO-richtsnoeren inzake verrekenprijzen niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast en anderzijds dat louter methodologische fouten in de verrekenprijsanalyse niet volstaan om te concluderen dat een voordeel dat als staatssteun kan worden aangemerkt, werd verleend.

De beslissing van het Gerecht is niet definitief omdat de Europese Commissie beroep kan aantekenen bij het Hof van Justitie. Dit beroep kan echter alleen betrekking hebben op rechtsvragen, en niet op de grond van de zaak. In afwachting van dit arrest zou de beslissing van het Gerecht van invloed kunnen zijn op de beslissingen die de Europese Commissie nog moet nemen in soortgelijke lopende zaken (NIKE en INTER IKEA) die zich nog in het stadium bevinden van het formele staatssteunonderzoek door de Europese Commissie.