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La notion de participation dans le capital

Dans un jugement du 23 juin 2003, le tribunal de première instance d'Anvers a donné raison à l'administration dans une affaire où celle-ci reprochait à la requérante de ne pas avoir retenu le précompte mobilier sur des dividendes attribués à une BVBA E. au motif que cette dernière, usufruitière des actions, n'avait pas conservé pendant une période ininterrompue d'au moins 1 an au moment de l'attribution des dividendes une participation minimale de 25 % dans le capital de la société distributrice des revenus.

Or la conservation d'une participation minimale dans le capital de la société distributrice est une des exigences posées par l'arrêté royal d'exécution du Code des impôts sur les revenus pour la renonciation au précompte mobilier (articles 106, §6 et 117, § 5, b de l'AR/CIR).

Selon le tribunal, l'usufruitier (qui jouit des choses dont un autre a la propriété et qui en recueille les fruits notamment civils) ne participe pas au capital, ce qui est l'apanage du nu-propriétaire, mais participe seulement au revenu du capital.

On peut reprocher au tribunal d'avoir fait une interprétation des termes " participation au capital " qui n'est pas conforme au sens qui leur est donné usuellement par le législateur fiscal.

Ainsi, avant la loi du 24 décembre 2002 (applicable à partir de l'exercice d'imposition 2004), une des conditions mise à la déduction des dividendes à titre de RDT (revenus définitivement taxés) était que la société bénéficiaire détienne dans le capital de la société distributrice une participation de 5 % au moins (ou d'une valeur d'investissement de 1.200.000 € au moins). On considérait que celui qui avait l'usufruit d'une telle participation était admis au bénéfice du régime. Il était donc considéré comme détenant une participation dans le capital de la société distributrice. C'est précisément pour mettre fin à des montages basés sur un démembrement de la propriété des actions que l'article 202 du CIR a récemment été modifié. Il requiert désormais que la société bénéficiaire détienne une participation dans le capital de 10 % au moins et que les actions ou parts soient détenues en pleine propriété.

Il semble donc évident que, dans l'esprit du législateur, les termes " participation dans le capital " ne requièrent pas à eux seuls la pleine propriété, auquel cas la nouvelle disposition serait redondante. On ne peut davantage considérer que le législateur a voulu indiquer, dans une disposition relative à la déduction des dividendes de la base imposable, qu'il exclurait désormais le nu-propriétaire du bénéfice du régime puisque ce dernier ne perçoit aucun revenu de leurs actions.

Notons au passage que, dans le contexte des RDT, la détention en pleine propriété est une condition qui avait été introduite en 1989 en réaction à un arrêt critiquable de la Cour de cassation mais qui avait été abrogée en 1991 pour être, comme il a été dit, réinstaurée en 2002. Il s'ensuit que chaque fois que le législateur a entendu exclure l'usufruitier du bénéfice des RDT, il a estimé nécessaire de l'écrire noir sur blanc.

A notre sens, la conservation d'une " participation au capital " pendant une durée minimale d'un an s'entend de la détention, pendant ladite durée, en usufruit ou en pleine propriété, d'un certain nombre d'actions représentatives du capital social. L'exigence de participation au capital doit être comprise comme une exigence relative à la nature des actions détenues (les actions non représentatives du capital social étant exclues) et non à la relation qu'entretient l'usufruitier par rapport au capital (droit au remboursement de la mise, par exemple). En d'autres termes, nous croyons que, dans le Code des impôts sur les revenus et a fortiori dans son arrêté d'exécution, les pourcentages de participation dans le capital s'entendent du nombre d'actions représentatives du capital social, à l'exclusion des actions qui ne donnent droit qu'à une participation dans les bénéfices, détenues à quel que titre que ce soit par le contribuable. Pour paraphraser, on pourrait encore dire que c'est le type d'action qui fait la " participation au capital ", sans égard à la nature des prérogatives que le contribuable a sur elle. Il n'est donc pas relevant que l'usufruitier ne participe pas au capital au sens où l'entend le tribunal de première instance d'Anvers.

Auteur : Dorothée Danthine

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