L’AFER a publié, en date du 14 mars 2007, une circulaire, faisant suite à la décision rendue par la Cour de Justice des Communautés européennes en date du 8 juin 2004, dans laquelle la Cour avait estimé que l’article 90, 9°du CIR 1992 était en contradiction avec les principes de base du droit communautaire.

En vertu de l’article 90, 9°du CIR 1992, tel qu’il existe encore aujourd’hui dans le CIR 1992, il y a taxation, au titre de revenus divers, des plus-values réalisées sur la cession à une société ou à une personne morale étrangère d’une participation importante détenue dans une société résidente.

Les conditions d’application de l’article 90, 9°du CIR 1992 sont les suivantes :

• il doit s’agir d’actions, ou de parts représentatives du capital social d’une société résidente ;
• la cession doit avoir été effectuée à titre onéreux, en-dehors de l’exercice d’une activité professionnelle (à la suite, notamment, d’une vente, d’un échange, d’un apport en société, etc…).

L’article 95 du CIR 1992 exclut toutefois de cette taxation la plus-value réalisée lors de l’échange de titres, à l’occasion d’une fusion, d’une scission ou encore d’une modification de la forme juridique d’une société, lorsque les actions de la société absorbée, scindée ou transformée sont échangées contre des actions de la société absorbante, issue de la scission ou modifiée.

Le fait que les plus-values sur des actions de sociétés étrangères ne sont pas taxées sur base de l’article 90, 9°du CIR 1992 est à la base de la reconnaissance de l’existence d’une discrimination, difficilement justifiable, à l’égard des actionnaires de sociétés belges.

Pour que la plus-value soit imposable, le cédant doit détenir une participation importante dans le capital de la société résidente, ce qui signifie une participation d’au moins 25% des droits dans la société dont les titres sont cédés. Ce seuil est considéré comme atteint lorsque le cédant détient, soit seul, soit avec son conjoint, ses descendants, ascendants ou encore collatéraux jusqu’au deuxième degré inclusivement et ceux de son conjoint, 25% des parts de la société résidente.

Dans un arrêt BAARS, rendu en date du 13 avril 2001, la Cour de justice des communautés européennes avait déjà conclu que l’article 90, 9°du CIR 1992 était contraire au droit de libre établissement prévu par le Traité fondateur de l’Union européenne et ce, parce que, selon la Cour, en imposant un prélèvement XY aux habitants de l’Etat X en cas de vente à une société établie dans un pays Y, la société Y s’en retrouve désavantagée dans le cadre de l’exercice de son droit à l’établissement dans l’Etat X, puisque les possibilités sont pour elles plus limitées d’acquérir, dans cet Etat X, une participation de contrôle de minimum 25%.

Dans le litige ayant donné lieu à l’ordonnance de la Cour de Justice des Communautés européennes rendue en date du 8 janvier 2004, un contribuable, agissant en son nom propre et pour le compte d’autrui, avait vendu des actions de sociétés belges à une société française.

La famille du contribuable concerné ayant détenu une participation importante, dans le sens précité, dans les sociétés belges concernées, l’administration fiscale belge avait considéré que la plus-value réalisée était imposable au titre de plus-value sur participation importante.

Le contribuable avait soutenu, dans le cadre de la procédure judiciaire, que l’article 90, 9°du CIR 1992 induisait un traitement différencié des plus-values sur actions ou parts selon le lieu d’établissement de la société cessionnaire, non conforme à la réglementation européenne.

Le Tribunal de 1ère instance de d’Anvers avait dès lors interrogé, à titre préjudiciel, la Cour de Justice des Communautés européennes quant à la conformité de l’article 90, 9°du CIR 1992 avec la réglementation communautaire applicable.</p>

La Cour de Justice, par son ordonnance du 8 juin 2004, avait alors avalisé la position défendue par le contribuable belge.

Plutôt que de supprimer, purement et simplement, l’article 90, 9°du CIR 1992, la Belgique a procédé par voie de circulaire, publiant, par l’intermédiaire de l’Administration de la Fiscalité des Entreprises et des Revenus, une circulaire du 14 mars 2007, ayant pour objet d’« adapter » le droit fiscal belge à l’ordonnance rendue par la Cour de Justice, il y a déjà presque trois années.</p>

L’on peut en effet lire, dans la circulaire précitée, que l’article 90, 9°du CIR 1992 ne trouve plus à s’appliquer lorsque des actions ou parts sont cédées à une personne morale visée à l’article 227, 2°, ou 3°, du CIR 1992 – c’est-à-dire une société étrangère, une association ou organisme étranger quelconque, un Etat étranger et ses subdivisions ou une association sans but lucratif étrangère – dont le siège social, le principal établissement où le siège de direction ou d’administration est situé dans un Etat membre de l’espace économique européen.

Bien que la Cour de Justice précise uniquement que les dispositions du CIR 1992 sont en contradiction avec des articles du Traité établissant la Communauté européenne, la Belgique a décidé d’étendre la mesure aux Etats membres de l’espace économique européen et ce, pour autant que l’Etat membre fasse partie dudit espace au moment de la réalisation de la plus-value.

La circulaire du 14 mars 2007 précise enfin que celle-ci sera d’application à tous les stades de la procédure d’imposition. Reste toutefois le risque d’imposition à titre d’acte ne relevant pas de la gestion normale d’un patrimoine privé (art. 99, 1°) … à 33% au lieu de 16,5 %.