Un contribuable a eu l’idée saugrenue de poser la question suivante au Service des Décisions Anticipées. Plutôt que d’acquérir la pleine propriété d’un bien immeuble, peut-on imaginer qu’une société acquière le droit d’emphytéose et qu’ensuite une autre société acquière le tréfonds de la propriété ?

Cette question ne pose en réalité aucune difficulté, et est réglée depuis longtemps par la pratique : la réponse est évidemment positive, pour autant qu’au moment de l’acquisition des deux éléments du droit de propriété, l’intention ne soit pas de les réunir à bref délai.

Pour répondre à cette question simple, qui relève du choix licite de la voie la moins imposée, le service des décisions anticipées (SDA) a cru utile d’énoncer que l’opération n’était licite que moyennant toute une série de conditions. Il fallait un engagement écrit des deux sociétés acquéreuses de ne pas reconstituer la pleine propriété pendant toute la durée du droit d’emphytéose (sic ; c’est-à-dire pendant 99 ans). Bien plus, il fallait que les deux sociétés ne soient pas contrôlées par les mêmes personnes, et qu’elles s’engagent à ne pas faire l’objet d’un changement de contrôle pendant 5 ans (pourquoi 5 ans ?) et, en outre, que le canon unique ne dépasse pas 95 % de la valeur de la pleine propriété du bien (alors que pour une emphytéose de 99 ans, le canon unique, calculé économiquement, vaut plus de 99 % de cette valeur !) et, enfin, que pendant la durée de l’emphytéose, les administrateurs désignés dans les deux sociétés ne puissent disposer, du pouvoir décisionnel au sein des deux conseils d’administration simultanément. Last but not least, il fallait que les actes soient signés à des dates comportant un intervalle d’au moins 15 jours …

Inutile de dire qu’aucune de ces conditions ne se trouve dans la loi, ni ne peut être déduite d’une disposition légale quelconque. Une fois de plus, le SDA se prend pour un législateur, et édicte des conditions qui s’ajoutent aux conditions légales.

Il faut clairement voir en de telles décisions une application de la défunte théorie de la réalité économique, que l’administration fiscale essaye de ressusciter, par des interventions intempestives de ce service, qui devrait strictement appliquer la loi.

Sur le plan pratique, il va de soi qu’aucune de ces conditions ne doit être respectée, et que la seule chose qu’il faut recommander est de respecter simplement la loi, et … de ne pas demander de ruling dans de telles situations.