De pers onthulde vrijdag de lijst van personen die het Federaal Parket in de zogenaamde 'footgate'-zaak naar de strafrechter wil verwijzen. Naast de aldus geïdentificeerde 57 personen, werd gezegd dat het strafdossier zo'n 200 andere personen zou identificeren die zich (mogelijk) schuldig zouden hebben gemaakt aan fiscale delicten en die binnenkort door de fiscus zouden moeten worden "gecontacteerd" om hun situatie te "regulariseren".... Deze "200" moeten worden beschuldigd van het feit dat ze geen aangifte hebben gedaan van bedragen die ze zouden ontvangen hebben in het kader van de "footgate" zonder ze te hebben aangegeven.
Deze gebeurtenissen geven ons de gelegenheid om enkele van de principes in herinnering te brengen die voorrang hebben wanneer, zoals in dit geval, de fiscus toegang vraagt en krijgt tot een strafdossier.
We weten dat de termijn waarbinnen de fiscus de fiscale situatie van een belastingplichtige kan controleren en corrigeren in principe 3 jaar is in het licht van een "gewone" situatie, of 7 jaar in aanwezigheid van zogenaamde "aanwijzingen van fraude" (die de fiscus moet aankondigen en melden aan de belastingplichtige vóór elk onderzoek, en a fortiori vóór elke rechtzetting). Deze termijnen zijn niet altijd "voldoende" om de fiscus in staat te stellen informatie die voortkomt uit de raadpleging van een strafdossier te benutten.
De administratie beschikt in werkelijkheid over de mogelijkheid om de toepassing te vorderen van de bijzondere aanslagtermijn bedoeld in artikel 358, §1, 3° van het WIB1992. Deze bepaling zegt dat “De belasting of de aanvullende aanslag kan ook na het verstrijken van de in artikel 354 bedoelde termijn worden vastgesteld in gevallen waarin: [...] 3) uit rechtsvorderingen blijkt dat de belastbare inkomsten niet werden aangegeven in een van de vijf jaren voorafgaand aan die waarin de vordering is ingesteld; [...]”. Krachtens artikel 358, §2, 2°, van het WIB1992 moet de belasting of de aanvullende aanslag dan worden vastgesteld binnen de termijn van 12 maanden te rekenen vanaf de datum waarop de beslissing waarvan de in §1, 3°, bedoelde rechtsvordering werd ingesteld, niet langer vatbaar is voor verzet of beroep.
Het is echter aan de belastingadministratie om aan te tonen dat de toepassingsvoorwaarden van de bijzondere aanslagtermijn die ze wilt inroepen, voldaan zijn. De administratie moet dus bewijzen dat het uit strafdossier dat ze heeft kunnen inkijken, blijkt dat er sprake is van het nalaten van een (vermeende) aangifteplicht van inkomsten in hoofde van de belastingplichtige tot wie zij zich richt.
Het is de rechtsvordering, en niet de beslissing over deze rechtsvordering, die moet aantonen dat belastbare inkomsten niet werden aangegeven. Zo lijkt het bestaan van de rechtsvordering los te staan van de rechterlijke beslissing die wordt uitgesproken na het onderzoek van de zaak en de uitvoering van de buitengewone belastingtermijn is niet afhankelijk van het lot van die rechterlijke actie. Wanneer de belastingautoriteiten zich op deze bepaling willen beroepen, mogen zij evenwel niet nalaten rekening te houden met de definitieve beslissing van de strafrechter, voor zover deze van invloed is op de voorgenomen of verrichte belastingherziening. De gerechtelijke procedure in kwestie kan betrekking hebben op een derde partij, en niet noodzakelijkerwijs op de betrokken belastingplichtige.
De belastingadministratie stelt vaak dat artikel 358, §1, 3° van het WIB1992 niet impliceert dat het bewijs van het bestaan van niet-aangegeven inkomsten wordt geleverd door de rechtsvordering zelf. Het volstaat dat deze handeling feiten aan het licht brengt die de belastingadministratie in staat stellen aan te tonen dat er geen inkomsten zijn aangegeven, met behulp van de wettelijke bewijsmiddelen waarover zij beschikt. Dit is echter niet wat artikel 358, §1, 3° van de WIB1992 bepaalt, dat vereist dat de rechtsvordering aantoont dat "belastbare inkomsten niet werden aangegeven" (terwijl ze dat wel hadden moeten zijn), gedurende een van de vijf jaar voorafgaand aan die van het instellen van de vordering.
Wat er ook van zij, we moeten herhalen dat artikel 358 van het WIB1992 inderdaad geen nieuw bewijsmiddel creëert in fiscale zaken: het regelt enkel een bijzonder belastingtermijn. De onderzoeksbevoegdheden waarover de belastingadministratie beschikt zijn beperkt in tijd en kunnen in ieder geval nooit langer duren dan 7 jaar, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar dat het aanslagjaar bepaalt waarvoor de belasting verschuldigd is, met andere woorden dat ze niet verder mogen terugkeren dan de inkomsten die ontvangen werden tijdens de laatste 6 jaar. De bijzondere aanslagtermijnen bedoeld in artikel 358 van het WIB1992 kennen precies geen enkele bijkomende onderzoeksbevoegdheid toe aan de administratie, noch doen zij deze onderzoeksbevoegdheden herleven wanneer deze ondertussen verlopen zijn. Ook als de administratie niet langer het recht heeft om haar onderzoeksbevoegdheden uit te oefenen op het moment dat zij toegang krijgt tot het strafdossier, zal zij de belastingplichtige alleen kunnen belasten als het strafdossier zelf alle elementen bevat die nodig zijn voor de vestiging van de belasting die zij voornemens is in te voeren. De fiscus probeert deze moeilijkheid echter vaak te overbruggen door, om de belasting vast te stellen, de methode van belastingheffing te gebruiken op basis van tekenen en aanwijzingen van een hogere graad van gegoedheid dan dat uit de aangegeven inkomsten blijkt.
Artikel 358, §1, 3°, van het WIB1992 impliceert daarna dat het de rechtsvordering was die door de belastingadministratie ingeroepen was die haar het bestaan aantoonde van belastbare inkomsten die niet zouden aangegeven zijn in de 5 jaar voorafgaand aan het jaar van de instelling van de vordering. Dat is niet het geval als blijkt dat de fiscus in feite al in het bezit was van bewijsmateriaal hierover nog voor ze toegang had tot of kennis had van de door haar ingeroepen rechtsvordering.
Artikel 358, §1, 3°, van het WIB1992 stelt ten slotte dat, om van toepassing te zijn, de rechtsvordering moet aantonen dat belastbaar inkomen niet zou zijn aangegeven gedurende een van de 5 jaar voorafgaand aan het jaar waarin de vordering werd ingesteld. Men richt zich dus op de 5 jaar waarin de belastbare inkomsten door de betrokken belastingplichtige hadden moeten worden opgenomen op zijn belastingaangifteformulier (namelijk het aanslagjaar), en niet op de 5 jaar waarin die inkomsten door de belastingplichtige werden geïnd (namelijk de belastbare periode). In strafzaken komt het instellen van de vordering overeen met de opening van een onderzoek door het Openbaar Ministerie of met de vordering tot onderzoek. De fiscus betoogt echter vaak, uitgebreid en in strijd met het beginsel van de strikte interpretatie van de fiscale wetgeving, dat artikel 358, §1, 3°, van het WIB1992 ook de belastingheffing op niet-aangegeven inkomsten na het instellen van de vordering toestaat. Een dergelijke interpretatie druist in tegen de wettekst en kan niet worden aanvaard.
De belastingplichtige die door de fiscus wordt ondervraagd en die hypothetisch zou worden verweten dat hij geen bedragen heeft aangegeven die hij in het kader van de "footgate" zou hebben ontvangen zonder deze te hebben aangegeven, zal er alle belang bij hebben om zorgvuldig te onderzoeken op welke manier de administratie de elementen uit het gerechtelijk dossier heeft "gebruikt" om de belasting heffen die hem zou worden tegengeworpen. Of het nu gaat om het aanvechten van de uitgevoerde procedure, of om een discussie aan te gaan met de fiscus om tot een minnelijke schikking van het geschil te komen.
Deze discussie, die meestal in het stadium van het verzoek om inlichtingen, of zelfs de kennisgeving van rectificatie (of de kennisgeving van ambtshalve belastingheffing) zal worden opgestart, zal ook een gelegenheid zijn om eventuele opmerkingen van de belastingplichtige over de regelmatigheid van de toegang van de belastingdienst tot het strafdossier te laten gelden. De kwalificatie van de inkomsten toegerekend aan de belastingplichtige in het kader van de rectificatie kan daarna worden aangepakt. A priori kunnen we anticiperen op een belasting als beroepsinkomsten, met, indien nodig, een btw-component om de sociale situatie van de belastingplichtige te corrigeren, of zelfs een rectificatie van de sociale situatie van de belastingplichtige. Het moet mogelijk zijn om dergelijke kwalificatie in twijfel te trekken in het voordeel van een kwalificatie als diverse inkomsten indien de vermeende "commissie" aan een niet-beroepsbeoefenaar wordt toegerekend. In dat geval zou aanspraak moeten kunnen gemaakt worden op het afzonderlijke tarief van 33%, en niet op het progressieve tarief per schijf van de personenbelasting. De discussie kan ook gaan over de vaststelling van de belastbare grondslag, of over de boetes die de fiscus voornemens is op te leggen aan de belastingplichtige, en waarvan het tarief in bepaalde gevallen kan oplopen tot 200% van het bedrag van de verschuldigde belasting... wat ook van invloed is op de startdatum van de laattijdigheidsintresten.
Tot slot zullen sommige van de betrokken belastingplichtigen zich afvragen of het in dit stadium nog mogelijk is om een fiscale regularisatieprocedure op te zetten. Er zij aan herinnerd dat de fiscale regularisatie in het algemeen geen effect heeft (d.w.z. ze verleent geen immuniteit, noch vanuit repressief oogpunt, noch vanuit fiscaal oogpunt) indien de aangever vóór de indiening van de aangifte-regularisatie schriftelijk in kennis werd gesteld van specifieke onderzoeksdaden die door een Belgische gerechtelijke dienst, door een Belgische belastingdienst, een Belgische sociale zekerheidsinstelling of sociale inspectiedienst, of de FOD Economie worden uitgevoerd. Een eenvoudig verzoek om inlichtingen volstaat. Hetzelfde geldt, op strafrechtelijk niveau , in het geval van informatie of gerechtelijk onderzoek. Aangezien dergelijke handelingen niet altijd bekend zijn bij de persoon die er het voorwerp van is, kan dit leiden tot moeilijkheden voor de aanvrager van de regularisatie die zijn dossier zou hebben ingediend zonder te weten dat hij het voorwerp is van onderzoeksdaden op gerechtelijk niveau. Uit de tekst die bepaalt dat de belastingplichtige schriftelijk op de hoogte moet zijn gesteld, leiden velen af dat een strafrechtelijk onderzoek of een strafrechtelijke informatie, zelfs geheim en waarvan de belastingplichtige niet schriftelijk in kennis zou zijn gesteld, de belastingplichtige niet het recht lijkt te ontnemen om te regulariseren vóór een schriftelijke kennisgeving van de betrokken autoriteit. Het spreekt voor zich dat elk bijzonder risico van kennisgeving dan impliceert dat het verzoek tot fiscale regularisatie zo snel mogelijk wordt ingediend.
Het is dus duidelijk in het belang van de belastingplichtige om vanaf het begin van de belastingcontrole, of zelfs voordat hij op de hoogte is gesteld van het bestaan van deze controle, goed voorbereid en geadviseerd te zijn, teneinde onverwijld de verschillende mogelijkheden te onderzoeken die hem ter beschikking staan en op het juiste moment de nuttige stappen volgens de gekozen strategie in te voeren.